정치/경제/사회 게시판
수정, 보충해서 올릴 예정 이었으나 기약 없는 일이 될 것 같아서 이렇게 다시 올립니다.
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요 며칠간 에버랜드 사건을 조사해 보고, 그리고 판결문을 오늘에야 읽어 보고서, 대법원에 있는 그 높으신 판사 양반들, 이 사람들이 도대체 무슨 짓을 한 것인가..하고 전율을 금할 수 없었습니다. 그냥 끔찍함..그 자체 였습니다. 여기에도 몇 자 적으면서 이 답답함과 울분을 조금이나마 풀어 볼까 합니다. (물론 제가 지금 비난하는 '그 분들'은 유죄 입장에 섰던 다섯 분의 판사와는 무관하다는 것, 그 분들께는 무한한 경의를 표한다는 것, 뭐 노파심이시지만 일단 짚고 넘어가고 싶군요.) 이하에서는 대법원의 판결문 중 제가 핵심적인 논거라고 생각하는 부분을 분석해 보고자 합니다.
*이해를 돕기 위해 에버랜드 사건이 벌어진 그 당시의 상황을 먼저 환기드리자면,
당시 이건희의 자녀들은 에버랜드에 대한 주식을 가지고 있지 않았습니다.즉 에버랜드의 주주가 아닌 제 3자의 입장이었습니다. 그런데 이사회가 열려서 전환사채를 적정가로 추정되는 수준보다 훨씬 낮은 저가로 (약 1/7 정도 되는 가격) 새롭게 발행하기로-이것은 신주를 발행하는 하나의 변형된 형태입니다.-결의가 됩니다. 그런데 에버랜드 주주진-대부분이 삼성 계열사들인 기관 주주들입니다-은 어찌된 이유인지 대부분 기한 내에 저가로 발행된 전환 사채의 우선인수권을 행사하지 않았고 그 결과 자동적으로 실권되었습니다. 에버랜드의 기관 주주들인 삼성 계열사들이 전환사채(cb)에 대한 우선인수권을 일제히 행사하지 않음으로서 이건희의 자녀들이 이 전환사채의 대부분을 사들였고, 추후 이것이 주식으로 전환됨으로서 에버랜드와는 전혀 상관 없었던 그들이 일거에 에버랜드에 상당한 지분을 보유한 대주주로 등극한 사건입니다.
1. 주주배정과 제 3자 배정 관련 부분.
가) 에버랜드 부분(소위 주주배정방식)에 대한 판단.(판결문 5-6쪽 인용)
..회사가 주주배정의 방법, 즉 주주가 가진 주식수에 따라 신주 등을 발행하는 경우에는 발행가액 등을 반드시 시가에 의해서 하는 것은 아니고, 회사의 임원인 이사로서는 주주 전체의 이익과 회사의 자금조달의 필요성과 급박성을 감안하여 경영판단에 따라 자유로이 그 발행조건을 정할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 시가보다 낮게 발행가액등을 정함으로써 주주들로부터 가능한 최대한의 자금을 유치하지 못하였다고 하여 배임죄의 구성 요건인 임무 위배, 즉 회사의 재산보호의무를 위반하였다고 볼 것은 아니다. 이 경우 신주 등의 발행이 주주배정방식인지 또는 제 3자 배정방식인지를 구별하는 기준은 회사가 주주들에게 그들의 지분비율에 따라 신주 등을 우선적으로 인수할 기회를 부여하였는지 여부에 따라 객관적으로 결정되어야 할 성질의 것이지, 신주 등의 인수권을 부여받은 주주들이 실제로 인수권을 행사하여 신주 등을 배정 받았는지 여부에 따라 좌우되는 것은 아니다..
이러한 법리에 비추어...이 사건 전환사채의 발행은 주주배정방식에 의한 것임에 분명하고, 에버랜드가 이사회 결의를 거쳐 실권한 전환사채를 이재용 등에게 배정한 것은 기존 주주들 스스로가 인수청약을 하지 않기로 선택한 데 기인한 것이므로... (인용 끝)
나) 삼성 SDS 부분(제 3자 배정방식)에 대한 판단.(판결문 7쪽 인용)
...회사가 주주배정의 방법이 아니라 제3자에게 인수권을 부여하는 3자 배정의 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에 제 3자는 신주 인수권을 행사하여 신주 등을 인수함으로써 회사의 지분을 새로 취득하게 되는 바, 그 제 3자와 회사 와의 관계를 주주의 경우와 동일하게 볼 수는 없는 것이므로, 만약 회사의 이사가 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 신주 등을 발행하는 경우에는 시가를 적정하게 반영하여 발행조건을 정하거나 주식의 실질가액을 고려한 적정가에 의하여 발행하는 경우와 비교하여 그 차이에 상당한 만큼의 회사자산을 증가시키지 못하는 결과가 발생한다..(즉, 여기서는 회사의 장래 자산 상태를 기준으로 한 대한 소극적 손해를 인정함-필자주) 이와 같이 현저하게 불공정한 가액으로 제3자에게 신주 등을 발행하는 행위는 이사의 임무 위배 행위에 해당하는 것으로서 그로 인하여...공정한 발행가액과의 차액에 상당하는 자금을 취득하지 못하게 되는 손해를 입힌 이상, 이사에 대해서 배임죄의 죄책을 물을 수 있다..(인용 끝)
다) 대법원 논거의 얼개를 종합적으로 살펴보면 이렇습니다.
대전제: 제 3자 배정 방식은 회사에게 손해이지만, 주주배정 방식은 회사에게 손해가 되지
않는다.
따라서 제 3자 배정 방식은 이사의 배임죄의 구성 요건에 해당하지만, 주주배정 방
은 그렇지 않다.
참고로, 업무상 배임죄에 관한 대법원의 일반적인 해석은 판결문에 다음과 같이 명시되어 있습니다.
..업무상 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자기 업무상의 임무에 위배되는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제 3자로 하여금 이를 취득하게 하여 그 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄로서, 여기에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 현실적 손해를 가한 경우 뿐 아니라 재산상의 실제의 손해 발생의 위험을 초래한 경우를 포함한다. 이러한 재산상 손해의 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하는 바,...여기에는 객관적으로 보아 취득할 것이 충분히 기대되는데도 임무위배행위로 인하여 이익을 얻지 못한 경우, 즉 소극적 손해를 야기한 경우도 포함된다. (11-12쪽 인용)
소전제: 에버랜드 사건의 경우, 주주배정방식으로 전환사채 인수가 이루어진 것이다.
왜냐하면, 기관주주들에게 전환사채의 우선 인수권이 부여 되었고,
주주들의 실권 이후에 비로소 이건희의 자녀들에게 전환사채가 교부, 인수 되었기
때문이다.
결론: 그러므로 애버랜드가 입은 손해 자체가 존재하지 않고 (왜냐하면 전환사채인수를
통해서는 주주들간의 지분율의 변동만 있을 뿐, 기업의 자산 자체는 감소하는 것이 아
니라,기대했던 바와는 턱없이 못미치지만 절대적으로는 증가되기 때문에),
결과적으로 (대표)이사 (즉 이건희)의 배임죄 역시 성립될 수 없다.
대법원은 반복적으로 에버랜드의 주주들인 삼성 계열사들의 우선인수권 포기가 스스로의 선택에 따라 이루어진 것이라고 강변하고 있습니다. 여기에 이미 현실을 도식적으로, 즉 -삼성 계열사들이 주어진 기간 안에 우선 인수권을 행사하지 않았다는 사실 하나 만으로-재단하려는 대법원의 첫번째의 뻔뻔스러움이 드러납니다. 예를 들어 보지요. 어떤 힘쎈 놈 하나가 와서, 사탕을 먹고 있는 고만고만한 놈들한테 눈을 부라리며 말을 합니다. "너 이거, 니네가 다 먹어도 되긴 되는데, 내 아들이 배고프다고 그러네..이거..참.." 그래서 그 고만고만한 놈들은 쫄아버린 나머지, 슬그머니 남은 사탕들에서 손을 떼고 머뭇 거리고 있네요. 힘쎈 놈이 다시 말합니다. '너네 이거 안 먹을꺼야? 먹어도 되는데..(잠시 기다리다가)..알았어, 그럼 내가 이거 내 아들내미 가져다 주어도 돼지? 고맙다. 그럼. 총총."
이런 상황을 두고, 과연 어느 누가 이것이 '고만고만한 놈들의 <자유로운 선택>에 따른 <자발적인 포기>'라고 말할 수 있을까요? 대법원 판사들이 한 짓이, 바로 이렇게 눈가리고 아웅하는 말들이었습니다. 힘쎈 놈 앞에서 한없이 쫄고 있는 고만고만한 놈들에게, '다 니네들 자유의지로 안 먹은 거잖아' 라는.
절차법적인 측면으로도 대법원 판사들이 이번에 한 일은 법률심으로서의 상고심이라는 법절차의 대원칙을 스스로 깬 것입니다. 왜냐하면 대법원이, 고등법원에서 이미 '제 3자 배정방식' 이라고 확정한 '사실 관계'를, '주주배정방식'이라고 뒤짚었기 때문입니다. 이런 후안무치함은 그렇다고 쳐도, 저는 도대체가 이해할 수 없는게, 제 3자 배정 방식으로는 회사에 손해가 발생하는데, 주주배정방식으로는 회사에 손해가 발생하지 않는다는 괴상한 논거(네, 한양대 교수 이철송씨가 만들어 냈다는 그 논거 말입니다.) 는 어디서 나오는 것인지 모르겠습니다.
주주배정방식에서는 '적정가'를 산출, 적용할 수 없는데, 제 3자 배정 방식을 통해서는 적정가를 산정할 수 있다는 소리도 아닐 것이고...(그렇게 된다면 완전 코미디가 되는 거지요..) 회사 입장에서는 주주 배정이든, 제 3자 배정이든, 저가의 전환사채를 발행한다면, 그것이 기대했던 규모의 자금보다는 훨씬 적은 양이긴 하지만, 새로 자금이 들어온다는 사실은 변하지 않잖아요? 한마디로 말해, 두 경우 모두 회사 재무재표상 차감 계정으로 나가는 돈은 하나도 없고, 들어오는 돈만 있다는 거지요. 회사법의 대원칙대로, '회사의 이익과 주주의 이익이 같지 않다'면, 회사의 입장에서는 새로 멤버를 들여서 자금을 더 충당하는 것이나 기존의 멤버들한테서 자금을 더 모금하는 것이나 아무런 차이가 없습니다.
대법원은 단지 이 부분을, <그 제 3자와 회사 와의 관계를 주주의 경우와 동일하게 볼 수는 없는 것이므로,> 운운하면서, 부연 논증이 없이 두리뭉실, 스리슬쩍 넘어가고 있습니다. 한마디로 말해 자기네들도 이철송 교수 논증을 이해할 수 없다는 소리의 반증이지요.. 대법원은 이 지점에서 증명해야 할 것을 미리 해결된 것으로 전제해 버린, 전형적인 '선결 문제 요구의 오류'를 범하고 있습니다.
2. 지배권 이전 행위에 의한 이사의 임무 위배에 대한 부분
가) 판결문 인용 (7쪽)
이사가 주식회사의 지배권을 기존 주주의 의사에 반하여 제3자에게 이전하는 것은 기존 주주의 이익을 침해하는 행위일 뿐 지배권의 객체인 주식회사의 이익을 침해하는 것으로 볼 수는 없다고 볼 것인 바, 주식 회사의 이사는 주식회사의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 있지만 주식회사와 별개인 주주들에 대한 관계에서 직접 그들의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는 것은 아닐 뿐더러, 경영권의 이전은 지배주식을 확보하는 데 따르는 부수적인 효과에 불과한 것이어서, 회사 지분비율의 변화가 기존 주주 스스로의 선택에 기인한 것이라면 이사에게 지배권 이전과 관련하여 임무 위배가 있다고 할 수 없다.
그러므로 주식회사의 지배권 이전을 목적으로 하는 전환사채의 발행은 그 자체가 발행 권한의 남용으로서 이사의 임무 위배에 해당한다는.. 주장 역시 이유 없다. (인용 끝)
나) 분석
이 사건에서는 배임죄를 구성하는 '이사의 임무 위배 행위'는 크게 두 가지 부분으로 구성되어 있었습니다. 즉 첫째로, 주주배정 방식이든, 제 3자 배정 방식이든 저가의 신주 발행행위 그 자체가 회사의 자산-그것이 현재의 재무 상태를 기준으로 하던 혹은 장래 획득할 수 있는 재무 상태를 기준으로 하던-을 감소시키는 '손해' 인가 아닌가 하는 점이고, 둘째, 회사의 재무상태 개선을 목적으로 하는 통상의 신주 발행이 아닌, 회사 지배권 이전을 목적으로 하는 신주 발행이 그 자체로 배임죄를 구성할 수 있는가 하는 점입니다. 만약 이건희가 전환사채를 액면가 7000원이 아니라 적정가라고 인정되던 5만원에 발행하여, 기존 주주들을 실권시킨후, 이재용에게 넘겼었더라면 어땠을까요? 에버랜드는 물론 자산이 '적정한' 폭으로 증가되면서, 지배구조, 즉 주주들의 지분 비율만 바뀌게 되겠지요. 이러한 '가상 사례 실험'은 이 문제에서 '신주의 저가 발행'이라는 측면을 덜어내고, '오로지 회사 지배권 이전을 목적으로 하는 신주 발행'이 과연 이사의 임무에 포함되는가의 문제를 보다 순수한 형태로 고찰할 수 있게 해줍니다. 먼저 배임죄의 구성 요건에 관한 대법원의 일반적인 견해를 다시 환기해 보도록 하겠습니다.
판결문을 인용하면 다음과 같습니다.(11~12쪽)
..업무상 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자기 업무상의 임무에 위배되는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제 3자로 하여금 이를 취득하게 하여 그 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄로서, 여기에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 현실적 손해를 가한 경우 뿐 아니라 재산상의 실제 손해 발생의 위험을 초래한 경우를 포함한다. 이러한 재산상 손해의 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하는 바,...여기에는 객관적으로 보아 취득할 것이 충분히 기대되는데도 임무위배행위로 인하여 이익을 얻지 못한 경우, 즉 소극적 손해를 야기한 경우도 포함된다. (인용 끝)
이 부분에서 알 수 있는 것처럼, 배임죄는 일반적으로 자기 업무 위배 행위로 인하여 업무자 스스로가 (재산상의) 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 경우를 말하는데, 여기서 본인, 즉 회사인 에버랜드가 입은 구체적, 적극적인 손해를 입증해야 배임죄가 성립할 수 있다는 논리는, 배임죄의 입법 취지를 제대로 고려하지 않은 주장입니다. 배임죄가 법적, 그리고 도덕적으로 비난을 받는 이유는, '사무를 위임 받은 사람이 위임자의 신뢰에 반하여, 본인의 이익을 챙겼다는 배신 행위 그 자체'에 있는 것이지, 그 배신 행위를 통해서 구체적으로 일을 맡긴 사람이 어떤 피해를 어느 정도로 입었는가는 단지 2차적인 문제에 불과 할 따름입니다. 한편으로, 믿고 일을 맡긴 사람에게 배신을 당했다는 사실 그 자체가 이미 일을 맡긴 사람의 정신적인 손해를 함축하는 것으로 해석할 수도 있습니다.
이렇게 본다면 배임죄에서 말하는, '본인에게 가한 손해'란 꼭 경제적, 물질적인 손해만 뜻하는 것은 아니라고 해석할 수 있습니다. 배임죄를 저지르는 행위 주체는 분명히 어떤 물질적인 이득을 바라보고 그런 배신행위를 하는 것이 자명하므로, 만약 배임죄의 배신 행위-즉 이사의 업무 위반 행위-의 존재가 증명이 되면, 이 사실로서 본인-즉 에버랜드-에게는 물질적, 정신적인 손해를, 그리고 배임자에게는 재산상의 이득을 가져 왔다고 해석할 수 있는 것입니다.
(에버랜드가 어떻게 '정신적 손해'를 입을 수 있냐구요? 의제상 그렇게 해석되어야 한다는 것입니다. '회사의 이익과 주주의 이익의 분리'는 회사법 상의 대원칙이지만, 이것은 구체적인 해석의 차원에서도 회사의 이익과 주주의 이익이 서로 실체적으로 완전히 절연되어야 한다는 것을 뜻하는 것은 아닙니다. 이사의 업무 위반 행위로 인하여 에버랜드의 주주가 입을 정신적인 손해가 바로 회사가 입을 '비물질적인 손해'로 의제가 될 수 있습니다. 상장 이전에 에버랜드의 주주 구성은 기관주주들로만 이루어져 있는 것이 아니었습니다. 소수이긴 하지만, 개인 주주들도 있었습니다. 물론 그 개인주주들도 대부분이 삼성 전현직 임원들이었지만요. 다시 가상적인 예를 생각해 보십시오. 에버랜드의 주주들 중에 삼성과 전연 상관 없는 일반인이 있었다면, 그 주주들이 이사진의 본연의 임무와는 배치되는 의사 결정에 정신적인 피해를 입었으리라 하는것은 매우 그럴 듯한 추측인 것입니다. ) => 이 부분은 더 많은 검토가 필요한 부분입니다.
그런고로, 회사의 일을 처리하라고 주주들이 이사들에게 위임한 업무의 범위 속에, '회사의 명시적인 이익과 관계 없는 의사 결정, 더 나아가 주주의 이익에 반하여, 지배구조를 임의적으로 바꿔는 의사 결정을 할 수 있는 권한'이 포함된다는 주장은, 분명한 난센스입니다.. 그러니까 대법원도 판결문에 분명히 그렇게 시인했지요. 즉, "회사 지분비율의 변화가 기존 주주 스스로의 선택에 기인한 것이라면, 이사에게 지배권 이전과 관련하여 임무 위배가 있다고 할 수 없다." 고. 저는 이 부분을, '기존 주주들의 신주 인수권 포기를 통한 지분율의 변화가 주주들 자신의 선택이 아닌, 지배 주주의 (묵시적인) 강압에서 기인한 것이라면, 이것은 이사의 배신적인 임무 위배 행위에 해당하고, 따라서 회사에 대해 배임죄가 성립한다는 것을 뜻하는 언명이라고 봅니다.
3. 그러니까 이 사건에서 대법원이 저지른 핵심적인 오류는..
바로 한 초점으로 귀착됩니다. 즉 에버랜드의 기관 주주들이 신주 인수권을 행사하지 않고 포기해 버린 이유가, 그네들 스스로의 자발적인 선택에 의해서 자유롭게 행사된 것이라는, '기관 주주들의 의사결정의 자유와 책임'에 관한, 대법원 판사들의 '편집증적인 환상적 현실 인식',그 자체입니다. 모든 오류는 여기서부터 태어났습니다.
지금 대법원에 있는 그 분들은, 만약 그네들이 군사 독재 시절의 판사들로 돌아간다면, 인혁당 사건 처럼 군부의 위협 속에 무고한 사람의 목숨을 빼앗는 결정을 내려놓고서도, 자신은 '자유롭게 결정했다'고 떳떳히 말할 사람들입니다. 한 술 더 떠, 본인이 그 파렴치한 자리에 앉아 있지 않더라도, 그런 결정을 내린 사람들을, '<법과 양심에 따른 판사로서> 자유롭게 내린 결정'이라고 옹호할, 더 뻔뻔하고 파렴치한 사람들일 가능성이 큽니다. 그네들은, 한마디로 말해, '타인의 총구 앞에 세워둔 사람들이 그 타인을, 조금의 숙고 끝에 지지하는 결정을 내리는 자유'를 자유라고 부르는 사람들인 것입니다.

발행가(신주발행의 경우)가 얼마가 되든지 회사에는 손해가 없은 것은 맞다고 생각합니다.
[사례 하나 들어 봅니다]
어느 주식회사가 총 주식 100주이고, 甲이 40주, 乙이 30주, 丙이 20주, 丁이 10주를 보유한다고 합시다.
이 회사의 실질가치가 1억 정도라서, 현재 주가가 주당 100만원에 거래된다고 합시다.
이 때 유상증자를 통해 신주를 10주발행하는데, 발행가를 20만원으로 했다고 하면,
(1) 일단, 회사채권자에게 손해될 것은 하나도 없고,
(2) 주주 甲,乙,丙,丁이 각 지분대로 4,3,2,1주씩 배정받아 모두 20만원/주*10주=200만원을 납입하면,
전체주식은 100주 ->110주
회사 실질가치 1억+200만원 =1억 0200만원
적정주가 100만원 -> 92만 7273원
甲의 입장 : 4000만원(=100만원/주*40주)+80만원(유상납입 금액) = 4080만원 = 92만 7273원/주 * 44주
... (중간생략)
丁의 입장 : 1000만원(=100만원/주*10주)+20만원(유상납입 금액) = 1020만원 = 92만 7273원/주 * 11주
각 주주의 지분 비율은 40:30:20:10 = 44:33:22:11
바뀐거 없습니다.
그런데 제3 배정의 경우라면
戊가 신주 10주를 주당 20만원에 배정받으면 기존 주주의 주식가치는 희석되어
기존 주주는 주당 7만 2727원 (=100만원-92만7273원)씩 손해보고
총 손해액 = 7만 2727원/주*100주= 727만 2700원
이 만큼 戊의 이익이 되어 727만 2700원 = 92만 7273원/주*10주 - 200만원(신주인수금)
회사(보다 정확히는 기존주주)에 손해가 된다고 봅니다.
(참고) 원래 사건은 전환사채였지만, 간단히 신주발행으로 구성했습니다.

이 문제 자체에도 논란의 여지가 많은데요. 일단 삼성 특검 1심, 2심, 3심은 원칙적으로 주주배정의 경우 회사 혹은 주주에게 손해는 없다는 입장을 견지하고 있습니다. 이에 반해 그 전에 있었던 에버랜드 1,2심은 모두 '소극적 손해'의 입장에서 주주배정 방식으로 산정해도 회사는 손해를 입은 것이라는 입장에서 판결을 내렸습니다.
참고로 에버랜드 사건,-즉 허태학, 박노식 사건- 1심 판결이 있기 전에 이미 회사가 입을 수 있었던 (장래의) '소극적 손해'에 따라 상장 전의 회사 주식을 저가 발행하여 시세차익을 챙긴 대표이사에게 배임죄 유죄를 선고한 대법원 판례가 있습니다. 한마디로 말해서 대법원이 기존의 판례를 변경한 것입니다. 물론 이전 사례가 단 한건 밖에 없어 대법원이 회사의 소극적 손해에 대해 명확한 입장을 취하고 있었다고 보기는 어렵다고 볼 수도 있지만요.
그런데 이렇게 된 계기는, 이철송 교수가 2006년 법조지에 '신주의 저가 발행과 이사의 배임책임' 이라는 논문을 발표한 것과 무관하지 않습니다. 이철송 교수는 이 논문에서 바로 주주배정 방식이라면 회사가 입은 손해는 없으며, 에버랜드 사건도 바로 이 경우이므로 회사가 입은 손해는 없다는 주장을 하고 있습니다. 장덕조 교수는 이에 반대하여 상법상의 자본 개념과 회계학 상의 자본 개념의 구분에 기초하여 이철송 교수의 주장을 비판하는 논문을 썼으나 결과적으로 장덕조 교수의 견해가 아닌, 이철송 교수의 견해가 법원에서 받아들여진 셈이지요. (이철송 교수의 논문에 대한 비평은 나중에 시간 나는 대로 써보려고 합니다.)
그리고 제가 쓴 글의 요지는, 과연 배임죄의 본질에 비추어, 에버랜드 주주들이 실권후 제 3자인 이재용 남매에게 발행된 주식배정방식을, 제 3자 배정이 아닌 주주배정 방식으로 볼 수 있느냐 하는 것입니다. 정상적인 경우라면 기관 주주들로 구성된 유력한 알짜 기업에서 감정가보다 훨씬 싼 가격으로 신주 인수 제의가 들어왔을 때, 기관 주주들이 그 주식 인수를 거부할 이유가 없습니다. 주식 매도를 통해 기관 주주인 회사가 막대한 규모의 시세 차익을 얻을 수 있을 기회를 차버렸을 것일 뿐더라, 실권함으로서 결과적으로 지분율도 하락 되었기 때문입니다. 이것은 에버랜드의 기관 주주인 중앙일보의 입장에서 보든, 기관 주주의 주주들, 즉 중앙일보 주주들의 입장에서 보든 큰 손해일 수 밖에 없습니다.
에버랜드 사건 2심 법원의 경우, <주주배정을 결의한 이사회의 결정이 절차상 문제가 있으므로 무효이므로, 그 이후에 그 절차의 흠결을 바탕으로 이재용 남매들에게 배정된 신주들은 '실질적으로 제 3자 배정 방식'> 이라고 규정하고 있습니다. 물론 이 법원의 경우 회사의 소극적인 손해를 인정하므로 주주배정방식이든, 제 3자 배정 방식이든, 회사가 손해를 입었다는 사실은 달라지지 않지만요. 한 마디로 보충적인 근거인 셈입니다.
반대로, 삼성 특검 사건의 3심 법원, 즉 대법원의 경우, 에버랜드의 기관 주주들에게 '주식을 인수할 수 있는 기회가' 주어졌으므로, 이 배정 방식은 주주배정 방식이라고 언명, 에버랜드 사건 2심에서 확정된 사실 관계를 뒤집고 있습니다. 그 논거는, '전환사채가 어떤 방식으로 배정되었는지는, 형식상으로 주주들에게 그 기회가 부여되었는지'를 기준으로 해야지, '결과적으로' 그 사채가 누구에게 넘어갔는지를 따라 판단될 성격의 것이 아니라는 것입니다.
저는 대법원의 이 견해를 비판을 하는 것입니다. 주주배정방식이든, 제 3자배정방식이든 배임죄의 본질, 즉 배임죄가 형법적으로 비난 받는 이유는, 임무를 맡은 자가 본인, 즉 임무를 맡긴 자의 신뢰를 배신하여 행동하여, 결과적으로 본인에게 손해를 입혔다는 사실에 있거든요. 에버랜드의 대표이사가 에버랜드의 기관 주주들에게 먼저 신주 인수권을 부여 하였다고 하더라도, 삼성 그룹 내의 내부 관계상 에버랜드의 대주주인 중앙 일보가 그룹 총수의 명시적/묵시적 지시를 거부하고 신주를 인수하기란 실질적으로 어렵습니다. 결과적으로 중앙일보의 대표이사의 임무 방기로 인해 손해를 입은 것은 중앙 일보와, 중앙 일보에 출자를 한 주주들입니다. 하지만 삼성 특검은 중앙 일보의 대표 이사를 회사에 손해를 끼쳤다는 이유로 기소하지 않았지요. 잘못된 기소였다는 것, 이것이 삼성 특검 1심 재판부의 견해 였습니다.
물론 제가 본문에게 전개한 논증은 이것과는 다릅니다. 배임죄의 '손해' 개념을 좁은 의미의 물질적 손해 개념으로 한정하는 것이 아니라, 비물질적 손해도 포함시켜 볼 수 있다는 것, 즉 기관 주주들이 입은 손해를 삼성 그룹 내부에서 특수한 관계에서 오는 '정신적 손해' -즉 삼성 계열사가 아니었다면 결코 하지 않았을 비합리적 판단을 강제하게 만드는 심적인 고통-로 의제해서 봐야 한다는 것이 제 주장이었습니다.
그런데 지금 현재 저는, 제가 본문 속에서 전개한 이 논증보다는, 삼성 특검 1심 법원의 견해가 더 현실적인 설득력이 있다고 보고 있습니다.
삼성 사건을 맡았던 조준웅 특별 검사의 경우 대법원이 회사의 소극적 손해에 기초하여 배임죄를 물은 선례가 있기 때문에 이런 식으로 중앙 일보 대표 이사를 배임죄의 주범, 그리고 이건희를 공동 정범으로 기소하기가 쉽지 않았을 것입니다. 그 점이 좀 아쉬운 점입니다.
이 사건에서 이재용은 약 800억 상당의 시세차익을 남겼습니다. 분명하게 이득을 본 사람이 있는데, 손해를 본 쪽이 없다는 것은 상식적으로 말이 안되지요. 에버랜드 자체의 손해를 인정하지 않더라도, 최소한 손해를 받은 쪽이 신주 인수권을 방관적으로 포기한 에버랜드의 주주 회사들에 있다는 점은 분명합니다. 이재용이 남긴 800억의 시세 차익은, 정상적으로 신주 배정이 이루어졌더라면 중앙일보나, 그외 에버랜드의 기관 주주들이었던 삼성 계열사들과 소수의 개인 주주들에게 돌아 갔었어야 할 이득입니다. 만약 반칙왕님이 중앙 일보에 주식을 가진 주주라면, 그리하여 신주 배정 결과 중앙 일보는 시세차익을 얻을 수 있는 기회를 놓치고, 지분율 조차 하락하여 에버랜드의 지배 주주의 지위를 상실했다면, 중앙 일보의 대표이사인 홍 아무개님은 이건희와 짜고 님에게 배임죄를 저질렀다고 볼 수 있는 것입니다.
음~ 놀라운 사실은 제 생각이 이철송 견해와 거의 같다는 사실입니다. 장덕조 견해는 잘 안 읽히는 군요...
먼저 확실히 할 것 하나가 있습니다.
6/20일자 제 댓글의 핵심은
(1) 주주배정 방식의 경우는 발행가(신주발행의 경우)에 관계없이 회사에는 손해가 없다.
(2) 제3자 배정의 경우라면 발행가가 시가보다 낮은 경우 기존주주에게 손해가 된다.
입니다.
숨쉬는 바람님이 밝혔듯이 님글의 요지인
[ 과연 배임죄의 본질에 비추어,
XX랜드 주주들이 실권후 제3자인 이씨 남매에게 발행된 주식배정방식을,
제3자 배정이 아닌 주주배정 방식으로 볼 수 있느냐] 하는 것 등에는 아직 판단을 내린 바 없습니다.
여기서 몇 가지 질문입니다.
... 정상적인 경우라면 기관 주주들로 구성된 유력한 알짜 기업에서 감정가보다 훨씬 싼 가격으로 신주 인수 제의가 들어왔을 때, 기관 주주들이 그 주식 인수를 거부할 이유가 없습니다. 주식 매도를 통해 기관 주주인 회사가 막대한 규모의 시세 차익을 얻을 수 있을 기회...
부분에서,
(1) "주식매도를 통해"는 "주식매수를 통해"를 오기하신 것이 맞는지 하고요,
(2) "기관주주"는 무엇을 의미하는 것인지요? "법인 주주"를 지칭하는 것으로 파악해도 되는지요.
...삼성 특검은 중앙 일보의 대표 이사를 회사에 손해를 끼쳤다는 이유로 기소하지 않았지요. 잘못된 기소였다는 것, 이것이 삼성 특검 1심 재판부의 견해 였습니다. ...
부분에서,
(3) "잘못된 기소였다는 것"은 "잘못된 불기소였다는 것"을 오기하신 것이 맞는지 하고요,
(4) "이것이 삼성 특검 1심 재판부의 견해 였습니다."에서 "이것"은 무엇을 지칭합니까?
문장구조상은 (불)기소를 가리키는 것으로 보이는데, 그렇게 해석하면 기소여부를
법원이 결정하는 것이 되어버리는 문제점이 생깁니다.

==> 기관 주주들이 감정가보다 훨씬 싼 가격으로 인수한 전환 사채를 주식으로 전환한 다음에, 상장 이후에 그 주식을 되팔면 막대한 이익을 얻을 수 있을 거라는 얘기 였습니다. (물론 그에 따르는 지분율 하락은 별론으로 합니다.)
(2) "기관주주"는 무엇을 의미하는 것인지요? "법인 주주"를 지칭하는 것으로 파악해도 되는지요.
==> 네.
(3) "잘못된 기소였다는 것"은 "잘못된 불기소였다는 것"을 오기하신 것이 맞는지 하고요
==> 공소 사실- '피고인은 임무를 위배하여 에버랜드에게 (재산상의) 손해를 입혔다'는 것-은, 특별 검사가 결정한 것인데, 여기에 대해 삼성 특검 1심 법원의 견해는, 손해를 입은 '본인'은, 에버랜드가 아니라 에버랜드의 주주들의 주주들-예를 들어 중앙 일보의 주주들- 이 되어야 맞다는 것이었습니다. 그런 의미에서 특별 검사가 공소 사실을 잘못 적시했다고 말할 수 있는 것이구요.. 1심 법원은 그런 이유에서 배임죄 부분에 대해 기각 결정을 내렸습니다. 기소 여부를 법원이 결정하는 것이 아니기 때문에 1심 법원은 배임 무죄 판결을 내린 것입니다.
법원은 검사가 기소한 부분에 대해서만 유무죄를 판단할 수 있으니까요. 답변이 되셨는지요?
*제가 첨부한 장덕조 교수의 논문은 원래 논쟁의 발단이 된 장교수의 논문이 아니라서, 그 원래 논문을 읽어볼 필요가 있습니다. 2006년 10월 법조지에 발표한 장교수의 논문, `전환사채의 저가발행과 회사의 손해'라는 논문이 그 논문입니다. 그 외 같은 해 12월에 장교수의 논문을 이교수가 재반박한 논문, `자본거래와 임원의 형사책임의 재론'도 읽어볼 필요가 있습니다. 로앤비에서는 그 두 논문을 구할 수 없어서 저는 아직 읽어보지 못했습니다.
여하튼, 저는 배임죄의 구성 요건인 '손해'의 개념을 어떻게 잡더라도, 적어도 이 사건에서 관건은 배정 방식을 그 실질에 따라 판단할 것인가, 그 형식에 따라 판단할 것인가 하는 점이라고 생각합니다.
참고로, 이철송 교수는 죄형 법정주의의 원칙-즉, 의심스러울 때는 피고인에게 유리하게-상 형법상의 구성 요건는 최대한 좁게, 문리대로 해석해야 하고, 따라서 법문의 유추 적용은 허용되지 않는데, 문제가 된 배정 방식을 주주배정 방식이 아니라 '제 3자 배정 방식'이라고 해버리면, 유추 적용이 되어 불가하다고 말하고 있습니다. 논란의 여지가 매우 많은 주장이라고 생각합니다.
숨쉬는 바람님의 6/21 02:36:14 댓글의 의미는 대략 파악한 것 같습니다.
근데 저의 6/20 일자 댓글중 정확히 어느 부분을 문제 삼으시는지는 제가 파악을 못 하겠습니다.
6/20일자 제 댓글의 핵심은
(주장1) 주주배정 방식의 경우는 발행가(신주발행의 경우)에 관계없이 회사에는 손해가 없다.
(사례1) 주장1에 대한 예
(주장2) 제3자 배정의 경우라면 발행가가 시가보다 낮은 경우 기존주주에게 손해가 된다.
(사례2) 주장2에 대한 예
입니다.
어느 부분이 어떻게 틀렸다고 생각하시는지 구체적으로 적시해 주셔야,
앞으로의 논의 전개가 가능할 것 같습니다.
--------------------------------------------------------------------------------
그리고, 지인에게
2006년 10월 법조지에 발표한 장덕조 교수의 논문과 12월 이철송 교수 논문 복사를 부탁했습니다.
논문이 구해지면 이것도 읽어보고, 또 댓글을 달도록 하겠습니다.

장덕조 교수의 견해가 저도 많이 궁금하긴 한데요..지금은 장덕조 교수가 회사가 입은 객관적인 '손해'를 설득력 있게 증명했다고 하더라도, '손해'라는 개념에 대하여 두 가지 상이한 해석이 존재하는 이상, '의심스러울 때는 피고인의 이익으로'라는 형법 해석상의 대원칙에 충실해야 하고, 그런 의미에서 장교수의 논문도 빛이 바래지는 것이 아닌가 생각합니다. 여튼, 반칙왕님이 장교수의 논문의 골자를 여기서 풀어 설명해 주신다면 저야 더할나위 없이 고맙지요.
<전에 조인스 토론방 정치행정마당에 썼던 글을 퍼옵니다. 끝 문단은 원래 글과 달리 새로 추가한 부분입니다.>
어제 MBC 100분 토론을 봤다. 김상조 소장이 그러더구만. 이재용의 재산이 17억달러라는 보도가 있었다고... 우리나라 돈으로 1조7천억원이다. 어마어마한 부자다. 그런데 이재용이 17억 달러 부자가 되는 과정이 정말 이 세상에 보기 드문 케이스다. 아무도 이걸 언급하지 않고 있다. 어제 토론자들도 언급하지 않았고, 오늘 박용석도 이 부분을 언급하지 않는다. 몰라서 그런 건지, 알고도 생깐 것인지......
일반적으로 어마어마한 부자가 되는 방식을 한 번 생각해 보자.
1. 기업을 창업해서 장사가 잘 되어서
2. 월급을 어마어마하게 많이 받아서
3. 타이거 우즈나 조앤 롤링처럼 특별한 재능을 발휘해서
4. 특허권이나 기타 권리를 팔아서
5. 워렌 버핏이나 로버트 키요사키처럼 투자를 잘 해서
6. 부자아빠를 만나서 유산을 받아서
7. 로또 같은 도박으로 대박을 날려서
8. 숨겨둔 보물이라도 발견해서
그런데 이재용의 경우는 8가지 경우 중 어느 하나에도 해당하지 않는다!!!
그럼 이재용은 어떻게 17억 달러라는 거액의 재산을 갖게 된 걸까? 미스테리다.
나는 물론 이 미스테리의 해답을 안다. 여러분은 알고 있는가?
이재용이 가진 재산을 로또 1등당첨금으로 환산해 보았다.
요즘 로또 1등 당첨금은 총액이 대략 100억원쯤 되는 것 같다.
그렇다면 이재용은 170번이나 로또 1등을 혼자 맞춘 셈이 된다!
이런 일에는 제거 조금 경험이 있습니다.
주주배정방식과 제3자배정방식은 많이 다른 방법이고, 에버랜드 증자가 주주배정방식이었고, 주주들이 실권을 했는데 그걸 누가 가져갔다(사갔다)면 이건 잘못된 것은 아닙니다. 최소한 형식상으로는 그렇습니다.
위에서 '기관주주'라는 용어를 사용하신 분이 계신데... 적절한 표현 같습니다. 에버랜드의 주주들이 개인이 아닌 주식회사였다면 실권이라는 행위를 결의하는 사람과 그 실권으로 손해를 보는 사람이 다를 수 있습니다. 개인인 경우에는 이 둘이 같죠. 따라서 개인이라면 자기가 한 결정에 자기가 손해를 본 것이므로 누구도 책임을 물을 수는 없습니다만, 주식회사의 경우는 다릅니다. 누군가가 주주를 대표해서 저 결정을 내렸을텐데 그 결정이 주주의 이익을 침해했다면 배임에 해당할 수 있다고 봅니다.
가장 궁금한 것은 그 실권주들을 어떻게 해서 이재용이 몽땅 가져갈 수 있었는가 입니다. 참 희한한 일입니다. 짜고 친 게 아니라면요. 하지만 이걸 법적으로 어떻게 할 수는 없을 듯 합니다.
만일 제3자배정이라면(이 방식은 벤처회사들이 상장 이전에 투자기관으로부터 투자받을 때 흔히 사용하는 방법입니다.) 증자되는 주식을 가져갈 사람(기관)은 이미 정해져 있긴 한데 문제는 기존의 주식의 실제가격보다 아주 낮게 발행하는 경우가 드물다는 것입니다. 기존 주식의 실가격보다 너무 낮게 발행하면 주식수 증가에 의한 단위주식가격의 하락이 발생하고 주식을 배정받은 특정인에게는 이익이 생기고 나머지 다른 주주들에겐 손해가 발생하기 때문에 그 누구도 이에 동의하지 않을 것입니다. 그러므로 에버랜드 사건에서 이 방법을 사용했다면 딱 걸렸을 것이고 그래서 사용하지 않은 것이겠죠.
어떤 분이 에버랜드 케이스를 제3자배정으로 볼 수 없냐고 하셨는데 제가 보기엔 그럴 수 없습니다.
제3자배정은 증자가 특정인을 지정해서 이뤄지기 때문에 '실권'이라는 게 나올 수 없습니다.
저도 저 사건에서 이건희와 이재용이 배후에서 조종했을 거라는 데는 이견이 있을 수 없다고 봅니다만, 법적으로 처벌이 가능한 범위는 고작 에버랜드 주주배정증자에서 실권을 결정한 해당 회사의 임원(아마도)의 배임 정도라고 봅니다. 이건희/이재용의 처벌이 가능하려면 누군가가 저들이 조종을 했다는 증거를 혹은 증언을 해야 할 것인데 그럴 가능성은 없다고 봐야죠.
안타깝지만, 제 경험상 이건희/이재용 부자는 처벌 불가능입니다.

제3자배정은 증자가 특정인을 지정해서 이뤄지기 때문에 '실권'이라는 게 나올 수 없습니다. <<
주주배정 방식으로 신주우선인수권을 배당 받은 기관 주주들이 주어진 기회를 행사하지 않음으로써 '실권'한 다음에, 제 3자인 이건희 남매에게로 전환 채권이 배정된 것이지요. 여기에 대해, 에버랜드 2심 법원(주의. 삼성 특검 2심 법원이 아님)은 주주배정을 결의한 이사회 자체가 정족수 미달, 회의 의사 진행여부 불분명 등 여러 가지 절차적인 문제로 원천 무효이기 때문에, 그것을 전제로 한 주주배정 절차는 당연 무효, 그리고 그 이후에 이건희 남매에게 전환사채인수권을 부여한 이사회 결정에 따른 제 3자 배정이라는 논리를 펴고 있습니다.
백보 양보해서, 배정 방식을 그 실질이 아니라 형식에 따라 판단해야 한다는 점을 인정 한다고 하더라도, 저는 고등법원의 이 논리가 어떤 문제가 있는지 도무지 모르겠습니다. 이 사건은 법이론적으로 보자면, 구체적인 사안에서 법 적용의 판단을 내리기가 어려운 '경계선상의 사례'에 해당된다고는 볼 수는 있지만, '형법상의 흠결', 즉 -도덕적으로는 비난 가능하지만, 형법상으로는 처벌할 수 없는 행위-에 해당한다고 볼 수는 없을 것 같습니다.
주주배정증자에서 실권한 주식의 처리 방법은 딱히 정해져 있지 않습니다. 이재용이 가져간 주식을 제3자배정이라고 하는 것은 제3자배정유상증자와는 다른 것으로 봅니다. 이재용은 어차피 주주가 아니었으니 제3자가 맞고, 실권주는 누군가가 가져가야 한다면 어차피 제3자가 가져가는 것이니 제3자배정이라고 할 수도 있겠습니다. 그러나 이 경우 제3자배정유상증자와는 많이 달라질 겁니다. 따라서 이재용에 대한 제3자배정을 '제3자배정유상증자'의 케이스와 동일선상에서 비교하는 것은 옳은 방법이 아니라고 생각합니다.
제3자배정유상증자에선 그 제3자에게 배정하는 주식의 가격이 기존주주가 가진 구주식의 실제가격에 비해 현저히 낮을 경우 기존주주들의 반발이 심할 것이고 손해도 입게 되므로 문제가 발생할 것이나, 주주배정증자에서 기존주주들이 그 현저히 낮은 가격에도 불구하고 실권을 했다면 그 가격에 신주가 제3자게에 배정되는 것에 이의를 제기할 수 없습니다. 물론 제3자배정증자에서도 현제 시가보다 할인해서 제3자배정을 하는 경우가 있습니다만, 이런 경우는 새로 주주가 되는 사람이나 법인으로 인해 회사에 큰 이익이 된다는 등의 또 다른 이득을 얻기 위한 경우라서 그 손해를 상쇄하기 때문에 문제가 되지 않을 수 있습니다.
다만, 다시 말씀드리지만 그 현저히 낮은 가격으로 살 수 있었던 기회를 포기한 것이 해당 법인(기관이나 회사가 되겠습니다.)의 주주들의 이익을 해친 것은 분명하다고 볼 수 있으므로 그런 결정을 내린 그 해당법인의 임원들에겐 배임의 책임을 물을 수는 있겠습니다. 그러나 이 경우 이건희/이재용 부자와는 아무런 관련이 없다고 볼 수 있습니다.
그 저의는 아주 좋지 못하지만 그 방법은 매우 훌륭해보입니다. 제가 볼 땐 누군가가 이건희/이재용이 고의로 일을 꾸몄다는 증언을 하고 증거를 제시하지 않는 한 법적처벌이 불가능합니다.

==> 배임죄의 공(동 정)범(예컨대, 그 당시 에버랜드의 지배 주주였던 중앙일보 대표이사인 홍씨를 배임죄의 정범, 이건희, 이재용을 공범으로)으로 기소 할 수 있었겠지요. 제가 보기엔, 만약 특별 검사가 처음부터 공소 사실을 그렇게 적시하고 그에 따른 법리를 펼쳤더라면 대법원 판결은 십중 팔구 지금과는 다른 결과가 나왔을 것이라고 봅니다.
"주주배정방식에서 원칙적으로 기존 주주들이 자신에게 주어진 기회를 스스로 포기하여 이사회가 제 3자 배정 방식을 통해 유상 증자를 하였다면 주주들이 손해를 입은 것으로 볼 수 없다" 여기에 대해 삼성 특검 1,2,3심은 모두 일관되게 긍정하고 있구요. 저 역시도 그렇습니다. 다만 제가 문제를 제기하는 것은, 과연 그럼 "에버랜드 사건에서의 전환사채 배정이 주주배정방식으로 이루어 졌는가?" 하는 점이구요. 저는 앞 글과 본문에서 썼다시피, 정상적인 주주배정 방식이라고 볼 수 없다고 말하는 것이구요.
이 사건에서 저는 '주주배정 방식은 단지 허울일 뿐이고, 실질적으로는 오로지 제 3자 배정방식으로만 전환 사채 교부가 이루어 졌다'고 보는 것입니다. 이것은 첫째, 이사회 결정에 절차적 흠결이 있어서 그러하고, 둘째, '삼성 그룹 최고 경영자가 주주배정 방식을 가장하여 기존의 지배 주주들을 모조리 실권 시키고 회사와는 아무 상관이 없었던 자신의 자녀들에게 신주를 배정한 것은, 삼성 그룹 전체의 이익과는 상관 없이, 혹은 그에 반대하여 바로 삼성 그룹의 최고 경영자가 내린 의사 결정이고, 그리고 바로 거기에서 배임죄로써의 비난 가능성'이 찾아질 수 있기 때문입니다.
여기서 형법상 배임죄의 본질이 과연 무엇인지 한 번 살펴볼 필요가 있습니다. 형법상 배임죄에서 본인이 입은 '손해'라는 구성 요건은 그 자체로 다른 구성 요건 요소들과 떨어져서 개념 규정되는 것이 아니라, 언제나 다른 구성 요건들과의 연관성 하에서만 그 의미가 밝혀지는 것입니다. 배임죄의 객관적 구성 요건은 '본인의 신뢰를 배반한 임무 위배 행위+ 본인이 입은 손해' 입니다. 여기서 본인이 입은 '손해'는 바로 '임무에 위배된 배신 행위'를 전제로 해서만 성립될 수 있습니다. 그러므로 '손해'의 사실을 확정하기 위해서는, 먼저 배신 행위가 있었는지를 살펴 보아야 하고, 바로 그 원인행위에 비추어서만 손해의 사실이 확정될 수 있는 것입니다.
이 사건에서 본질적인 배신 행위는, 바로 삼성 그룹의 CEO의 지시로 인해 에버랜드의 기관 주주들의 대표이사들이, '일제히' 자신들의 회사에게 막대한 이득을 가져다 줄 수 있는 신주 인수권을 포기한데 있습니다. 그리고 바로 그 배신 행위로부터 '손해'가 발생한 것이구요. 이러한 상황의 이해, 다시 말해 전환 사채가 배정되는 상황에 대한 법관의 '선이해'로부터 출발하여, '손해'라는 객관적 구성 요건이 비로소 해석되고, 또 구성될 수 있는 것입니다. 만약 이러한 선이해의 과정이 없다면, 법관은 결코 이 사건의 배임죄의 배신 행위와 손해와의 인과적인 연결 관계를 이해하지 못할 것입니다. (대법원이 그런 의미에서 배임죄의 배신 행위에 대해 별다른 언급을 하지 않는 것은 매우 아이러니칼합니다. 대법원은 마치 유독 이 사안에서만, 배신 행위와 손해 간에 존재하는 어떤 연관관계도 자신들은 모른다는 듯이 행동하고 있습니다.)
그러므로 신주배정 방식이 주주배정방식이냐 아니면 제 3자 배정방식이냐 하는 것은 단순한 사실 판단이 아니라, 배임죄의 다른 객관적 구성 요건인 배신 행위에 대한 법관의 선이해에 기초한, 법관의 규범적인 해석 판단입니다. 그런데 대법원은 이러한 점을 은폐하고, '실질로 판단할 게 아니라, 형식적인 기회가 부여졌다면' 주주배정 방식 운운하여, 결국 결정적인 부분에서 애매모호한 형식 논리로만-규범적인 판단과 사실적인 판단의 경계선을 일부려 흐뜨리면서- 배임죄의 구성 요건인 '손해'를-더 정확히 말하면, 손해를 확정하기 위해 필요한 선행적인 판단인 '신주 배정 방식의 양태' 를- 판단하고 있는 것입니다. 저는 이 방식이 법 이론적, 법 방법론적으로 보았을 때 매우 문제가 많다고 보며, 두고 두고 비판 받아 마땅하다고 생각합니다. 대법원은 자신에게 주어진 '있는 법'을 올바로 해석하지도, 올바로 적용하지도 못했습니다. 이 문제의 '테크니컬한' 근원은 '사실상의 규범 판단'을 '사실 판단'으로 위장하여 자기 입맛에 맞게, 자기 필요에 따라 형식 논리를 적용하는, 대법원의 은폐된 법적용의 기술 그 자체에 있습니다.
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