안철수 BW 저가 인수에 대해 한번 세부적으로 접근해봅시다.


일단 사실관계를 따져보면


① 안철수를 포함한 6인(100%) 주주의 주주총회 의결로 안철수에게 BW를 부여


② BW가 저가로 발행됐기 때문에 안철수는 BW 행사로 지분율이 상승한 반면 


③ 나머지 5인의 주주들은 지분율 감소 및 법인 총자산 감소(저가발행이므로)에 따라 지분이 감소하는 손해를 입음


④ 법인은 시가보다 저가로 지분을 발행했으므로 순자산이 감소




회계적 관점에서는 주주와 법인을 동일하게 바라보기 때문에 


주주 1인에게 현저한 저가로 발행하든 고가로 발행하든 그 절차(의결)만 정당하다면 별 문제가 없다고 봅니다.


하지만 법률적 관점에서는 법인과 주주를 별개로 보지요.



역으로 생각해서, 총주주에 의한 주총 의결을 통한 의사결정에 배임/횡령이 적용될수 없으면


절대로 1인주식회사의 횡령/배임은 적용될 여지가 없을 것입니다.


오너가 인마이포켓 하더라도 모든 손해는 오너에게 귀속되기 때문입니다.


근데 판례를 보면


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1인주주의 회사라고 하더라도 오너와 회사는 별개의 주체이기 때문에 횡령/배임죄 성립을 긍정하는 것을 알 수 있습니다.



안철수의 케이스에 적용을 해보죠.


안철수 포함 6인의 주주총회 의결로써 BW를 발행하였는데 


이로 인해 법인에 현저한 손해를 끼쳤다면


1인 주식회사처럼 횡령/배임죄 성립을 부정할 수는 없다고 봐야겠죠.


물론 현저하게 저가로 발행했다 하더라도 주주배정일 경우에는 횡령/배임이 적용될 여지는 없는데 


이 케이스는 제3자 배정입니다.






참고로 아래는 조국 교수가 쓴 "기업범죄 통제에 있어서 형법의 역할과 한계"에 있는 내용


한편 손해귀속이 궁극적으로는 주주에게 귀속된다고 하여 회사 자체에 대한 손해를 부정할 수는 없다. 업무상 배임죄의 손해 개념은 단순히 회계학적 손해 개념과 다르다. 전환사채가 시장거래가격 보다 초()저가로 발행하였지만 그 행위 후 회계장부상으로는 재산의 약간의 증가가 발생한 경우에도 형법적 관점에서는 손해가 발생한다고 평가할 수 있다.

첫째, 이 사건처럼 전환사채를 시장거래가격과 비교하여 현저히 낮은 가격에 발행하여, 적정가격에 발행하였더라면 회사에 유입되었을 자금이 회사에 유입되지 않은 경우, 이는 바로―회사의 손해 이전에―주주에게 손해를 일으킨다. 물론 이 사건에서 법인주주는 스스로 실권하였으므로 주주의 손해를 따질 수가 없지만, ‘법인격부인론’을 동원하지 않는 이상 주주의 손해는 회사의 손해로 연결될 수밖에 없다. 실제 상법 제424조의 2는 “이사와 통모하여 현저하게 불공정한 발행가격으로 주식을 인수하는 자는 회사에 대하여 불공정한 발행가액과의 차이에 상당한 금액을 지급할 의무가 있다”라고 규정하고 있는 바, 이 조항은 이러한 경우 회사의 손해가 발생함을 전제로 하고 있다. 그리고 현재의 판례는 ‘삼성 에버랜드 전환사채 저가발행 사건’과 유사한 사건에서 일관되게 주주 이외에 회사의 손해를 인정하고 있다.





안철수 케이스가 과연 이런 판례의 예외로 인정받을 수 있을까요?