2004년, 우리 대법원에서는 획기적인 판례를 냈다. "어깨만 만져도 강제추행이 될 수 있다"는 판결이었다. 그 이전까지는 성적으로 민감한 부분을 직접 만져야 추행이 인정되었다. 즉, 가슴이나 성기 등 성적으로 민감한 부위를 직접 만지는 수준 이상의 매우 노골적인 행위라야 강제추행이 될 수 있었다.


2004년 당시 사시준비생의 필독서로 선택되는 이모 교수의 최신의 형법교과서 중의 한 대목을 그대로 인용해보면 "손이나 무릎, 여자의 옷위로 가슴을 만지는 것만으로는 추행에 해당하지 않는다"는 것이다. 여성의 맨가슴의 피부에 접촉돼야 추행이 될 수 있고 맨가슴이 아닌 옷 위로 가슴을 만지면 추행이 될 수 없다는 것이 학계의 다수설이었고 판례의 태도였다.


강제추행의 법리가 그 정도였으니 '어깨만 만져도 강제추행이 될 수 있다'는 판결은 참으로 획기적인 판결임을 알 수 있다. 당시 대법원 판결 기사가 나왔을 때 인터넷 포털에서는 난리가 났었다. 그 사건을 보도한 기사에 달린 포털사 네티즌 의견 가운데 최다 추천을 받은 글 하나를 그대로 긁어 복사해서 옮겨보면 이러하다.


"무슨 신체적접촉이든 상대방에게 수치심을 느끼게하면 성추행이다! 어깨뿐아니라 손을잡아도..머리를쓰다듬어도, 어떠한경우라도 스킨쉽은 하지말라! 그것만이 성범죄에서 해방될수 있는 비법이다! 본인의 선의를 가지고 어깨를 주물르든 도와주려고 손을 잡든 아무의미가 없다. 상대가 기분이 나쁘면 성범죄로 파렴치범으로 몰리는것이 현실이다! 절대 이런 어처구니 없는 법의 판결에 동의 할수없다! 이런식으로 피해자라며 합의금을 요구하면 얼마든지 부자도 될수 있지 않겠는가? "


당시 많은 네티즌들은 "어깨뿐아니라 손을잡아도..머리를쓰다듬어도 강제추행이 될 수 있다"는 것을 이해하지 못했다. 네티즌들의 흥분과 분노가 일면 이해되는 것이, 그 전까지는 우리 법원도 그러한 행위는 강제추행이 될 수 없다고 했기 때문이다. 그러나 10년 가까이 흐른 지금은 아마 많은 사람들이 2004년의 그 판결이 당연하다고 생각할 것이다. 그렇다. 어깨를 잡아도 손을 잡아도 머리를 쓰다듬어도 강제추행이 될 수 있는 것은 당연하다. -'될 수 있다'는 표현은 최종적인 판단은 유보하고 강제 추행의 다른 여러가지 구성요건 요소가 모두 충족되는지까지 다 살펴보고 그 모든 요건들이 충족되어야 비로소 강제추행이 된다는 뜻을 갖고 있다.-


법은 계속 발전한다. 2004년 어깨 성추행 판결이 나오기 전까지 우리 나라 법질서는 성범죄와 관련해서 '성기중심주의' 관점을 가지고 있었다. '어깨 만져도 성추행' 판결의 의미는 우리 법질서가 성범죄에서 '성기중심주의'관점을 확실히 폐기했다는 것을 의미한다.


'성기중심주의'를 대신한 것은 '성적자기결정권'이다. '성기중심주의'를 '성적자기결정권 중심주의'가 대신하게되면서 '성적자기결정권 중심주의'와 양립할 수 없는 '정조중심주의'도 확실히 폐기됐다. -정조중심주의가 헌법조문상에서 폐기된 것은 1980년이고 형법조문상에서 폐기된 것은 1995년이다- 이렇게 성적자기결정권이 전면에 대두한다는 것은 그 뒤로 성범죄나 성풍속 관련, 가족관련 법제도상에서 많은 변화가 생김을 예언할 수 있도록 해준다. 예를 들어 간통죄 폐지, 기타 많은 가부장적 법제도의 폐기 등등.



'어깨만 만져도 성추행 인정' 판결로 '성적자기결정권 중심주의'가 확고해진 지금, 2012년, "성감대가 아니면 (그 곳을)만져도 성추행 아니다"라는 언뜻 보면 이해되지 않는 반동적인 판결이 나와서 많은 사람들이 분노하고 있다. 특히 진보를 지향하는 언론들에서 좀 더 호들갑을 떨고있다. 사람들은 그 보도에 흥분하여 무죄 판결을 내린 판사를 향해 "미쳤다"고 하면서 분노를 표출하고 있다. 그러나 차분히 그 내용을 따져보면 판사가 무죄판결을 내린 것은 충분히 일리가 있는 판결임을 알 수 있다.



강제추행죄는 최대 징역 10년형까지 처벌 받을 수 있는 매우 중한 범죄다. 피고인이 강제추행죄를 저질렀다면 마땅히 그런 처벌을 받아야 하겠지만 강제추행죄를 저지르지 않았는데도 강제추행으로 단죄 처벌한다면 피고인의 인생은 그야말로 나락으로 떨어지게 된다. 즉 이 사안은 매우 크리티컬한 결과가 나올 수 있는 사안이므로 절대, 가볍게 봐서는 안되고 신중한 자세를 견지해야 한다. 피해자와 피고인에 대한 어떤 편파적인 선입견이나 감정을 배제해야 한다.


강제추행죄가 인정되기 위해서는 많은 구성요건들이 모두 충족되어야 하는데 그 모든 구성요건들을 이 자리에서 언급할 필요까지는 없겠고 가장 중요한 구성요건 두가지만 가지고 와서 사건을 살펴보기로 하자. 강제추행이 인정되기 위해서 필요한 가장 중요한 두가지 구성요건은 '강제'와 '추행'이다. 즉, 강제추행이 인정되려면 첫째 '강제'가 인정돼야 한다. 둘째 '추행'이 인정돼야 한다.


그럼 첫째로 '강제'가 인정되는지를 알아보면, '강제'라는 것은 폭행이나 협박으로 상대방의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도 이상일 때라야 '강제'가 인정된다.-학설과 판례는 강제추행죄에서의 '강제'는 강간죄와 같은 수준의 폭행 협박을 행사할 것이 필요하다고 본다- 이번 사건에서 그런 수준의 '강제'가 있었는지 알아보자.


판결문은 이러하다.

"...위 폐쇄회로화면(CCTV) 동영상에 의하면, 피고인이 19:19:14경 왼팔을 피해자의 가슴 부분으로 올리는데 피해자가 쳐다보자, 왼손으로 피해자의 등을 두 번 툭툭 치는 장면이 녹화되어 있을 뿐, 피고인이 피해자의 가슴을 만지거나, 그 직전에 피고인의 팔을 만지는 장면은 녹화되어 있지 않은 점, 피해자는 수사기관에서 피고인이 왼손으로 피해자의 가슴을 만졌다고 진술하였으나, 이 법정에서는 피고인의 손등으로 피해자의 가슴을 쳤다고 진술하고 있는데, 가슴을 ‘손으로 만진 것’과 ‘손등으로 친 것’은 이에 따른 피해자의 성적 수치심이나 혐오감에 큰 차이를 가져올 수 있는 것이어서 이를 구분하는 것이 어렵지 않을 것임에도 피해자의 진술이 위와 같이 번복되는 것으로 보아 피고인이 가슴을 만졌다는 피해자의 수사기관에서의 진술은 처벌 의지적 동기로 인해 과장되어 표현되었을 가능성이 큰 점, 피고인이 피해자의 가슴 쪽으로 왼팔을 올린 각도에 비추어 피해자의 가슴을 만지기는 어려운 자세였고..."


"...피고인의 범행 장면이 찍힌 폐쇄회로(CC)TV 화면 등을 보면 피고인이 찌른 피해자의 신체부위는 쇄골에 가까운 곳으로 상대방의 허락 없이 만질 수 있는 부분은 아니더라도 젖가슴과 같이 성적으로 민감한 부분은 아니다..."


등이다.


'강제'의 충족여부를 알기 위해 검토해야 할 판결문 부분은 "피해자의 등을 두번 툭툭 친다", "쇄골에 가까운 부분을 손으로 찔렀다" 등이다. 그 외에 피해자 배씨가 주장하는 "가슴을 쳤다" "가슴을 만졌다" 등의 주장은 피해자의 일방적인 주장일 뿐 실제 녹화된 CCTV 동영상에는 그 행위의 전 과정에서 가슴을 친 것이 아니라 등을 두번 툭툭 친 것만 있었고 가슴을 만진 장면은 아예 없었음이 확인됐다. 이처럼 피해자 배씨의 진술은 왔다갔다했고 거짓말을 한 것이 밝혀져서 피해자의 진술 자체가 신빙성이 없다는 것이, 문제된 행위 전과정이 기록된 CCTV의 결정적 증거 화면을 조사해보니 피고인이 거짓말을 했다는 것이 드러난 것이다.



일단 CCTV조사 결과, 등을 두번 툭툭 치고 손가락으로 쇄골 부분을 한 번 찌른 행위는 인정되니 그 행위에서 '강제'가 인정되는지 판단해보자. 과연 피고인의 등을 툭툭치는 행위, 쇄골 부분을 손가락으로 쿡 찌르는 행위에서 피고인이 반항을 불가능하게 할 정도의 강제력, 강간죄에서 행사되는 수준의 폭행 협박이 있었다고 볼 수 있는가?


판단하기가 꽤 애매하지만, 객관적으로 봤을 때 피해자가 반항을 불가능하게 할 정도의 강제적인 폭행을 피고인이 행사했다고는 볼 수 없다는 의견이 다수일 것이다. 그냥 순간적으로 등을 툭툭 친 것이고 쇄골 부분을 손가락으로 가볍게 콕 찔렀을 뿐이다. 이것은 '성희롱'이나 '단순추행'은 될 수 있지만 '강제추행'은 될 수 없는 행위다. '강제'추행이 되려면 '강간죄'에서 행사되는 수준의 강제력을 행사해야 한다. 예를 들자면 피해자의 한쪽 손을 강하게 쥐어 잡고 순간적으로 등을 툭툭 치고 쇄골 부분을 손가락으로 가볍게 콕 찔렀다면 '강제'추행이 될 수도 있다. 어깨를 주물렀는데 강제추행을 인정한 2004년 판례도 그런 정도 수준의 강제력, 폭행행사가 있었기 때문에 인정된 것이다.


'강제'에는 굳이 신체적 접촉이 필요하지도 않다. 예를 들자면 피해자가 복도를 걸어가고 있는데 피고인이 피해자를 막고 서있는 행위다. 피해자가 피고인을 피해서 왼쪽으로 가려는데 피고인이 그쪽으로 가서 막아 서고, 그에 대해서 다시 피해자가 피고인을 피하면서 오른쪽으로 가려는데 피고인이 또 그쪽으로 가서 막아 서면서 피해자의 등을 툭툭치거나 쇄골 부분을 손가락으로 순간적으로 가볍게 쿡 찌르면 '강제'추행이 될 수도 있다. -될 수도 있다는 뜻은 반복해서 말하지만 다른 구성요건요소까지 다 살펴보고, 추행이 인정되는지까지 살펴보고 난 다음 결론을 내려야 한다는 뜻이다- 그런데 이번 사안에서 피고인은 그런 '강제'를 행사했다고는 볼 수 없다. 그냥 쿡 찔러 본 것이다. 이것은 '강제'추행이 아니라 성희롱이고 단순추행이다.


강제추행죄로 기소된 이번 사건은 '강제'가 인정되지 않는다는 점만으로 이미 무죄가 확정되었지만 두번째 중요한 요건인'추행'이 성립하는지까지 알아보자. '추행'이라는 것은 객관적으로, 일반인이 봤을 때 성적 수치심이나 도덕감정을 현저히 훼손하는 행위다. 여기에 피고인의 의도나 목적 경향은 무관하다. 즉, 순전히 객관적으로 일반인의 관점에서 피고인의 행위를 봤을 때 성적 수치심을 느끼게 하거나 도덕감정을 현저히 훼손하는 행위라고 인정할 수 있으면 '강제추행'에서 '추행'이라는 요건이 충족된다고 본다.


그럼 이 사건에서 등을 두번 툭툭 친 행위와 쇄골 부분을 손가락으로 가볍게 쿡 찌른 행위를 객관적으로 봤을 때... 즉 우리 나라 국민들이 판단했을 때 국민의 70~80%가 그 행위만으로 도덕감정이 현저히 훼손되었다거나 얼굴이 빨개질 정도로 성적 수치심을 느꼈다고 볼 수 있을까? 등을 가볍게 두번 툭툭 친 행위 혹은 쇄골 부분을 손가락으로 가볍게 쿡 찌른 행위만으로도 도덕감정이 현저히 훼손되었다거나 성적인 수치심을 느꼈다고 하는 사람들이 있기는 있을 것이다.


이 부분에 대해서는 필자도 잘은 모르겠다. 아마도 우리 나라 국민들의 50%정도는 등을 두번 툭툭 친 행위에 얼굴이 빨개 질 정도로 성적수치심을 느끼고 도덕감정이 심하게 훼손됨을 느낄 것 같고. 또 우리 나라 국민들의 50%정도는 그정도 행위로 성적수치심을 느끼고 도덕감정이 심하게 훼손되었다고 하는 건 너무 예민한 것이 아닌가라고 생각할 것 같다. 판정하기 어렵다. 추행이 인정된다고 판결해도 납득할 수 있고 추행이 인정되지 않는다고 판결해도 납득할 수 있는 상황이다. 그런데 이렇게 판정하기 어려울 때는 피고인에게 이익이 되도록 결론을 내리는 것이 '형사'사건에서의 세계적인 원칙이므로 필자가 해당 사건 판사였다면 '추행'을 인정하지 않았을 것 같다.


아무튼 강제추행죄에서 '강제'가 인정되는지, '추행'이 인정되는지 기타 여러가지 요건들이 인정되는지 등을 이렇게 판단할 때 (선진국도 마찬가지다) 요건들이 모두 충족된다고 볼 수 없다는 쪽이 좀 더 타당한 결론이라고 할 수 있다. 그 외의 많은 구성 요건 가운데 그 어느 하나라도 요건을 충족하지 못하면 무죄가 된다.



결론적으로 이번 사건에 대해서 무죄라고 판결한 판사에게 "미쳤다"고 할 수 없다. 무죄판결은 충분히 납득할 수 있는 판결이다. 판사는 "'강제추행'은 인정되지 않지만 성희롱은 인정된다"고 말했다. 수사와 재판의 전과정을 지켜보지 못한 일반인인 필자가 밖에서 봐서는 잘 모르겠지만 아마도 수사 기록과 진술 등을 종합해 봤을 때 피해자 배씨가 성적수치심을 느꼈다고 인정할 수 있는 사실들이 있었던 듯하다. 피고인이 피해자를 향해 "얘는 내가 찍었어"라고 저급한 인격을 드러내며 모욕적으로 말한 것을 고려하면 충분히 성희롱이 인정될 수도 있겠다.



진보언론들은 문제가 많다. 이번 사건에서 재판이 잘못됐다고 볼 근거는 충분하지 않은데 "성감대 아니면 성추행 아니다"라는 인용을 써가며 판사와 재판이 "미쳤다"는 극한의 표현을 써가며 보도했다. 언론으로서 기본이 갖춰지지 않았다. 공정한 보도를 하지 못하고 거짓말을 한 피해자의 주장을 일방적으로 받아쓴 것이다. 그 불공정한 보도로 인한 피해자의 처지는 생각을 전혀 하지 않는다.


또, 언론사는 "성감대 아니면 성추행 아니다"라며 쌍따옴표 인용부호를 사용해가며 판사의 발언이라고 보도했는데 이것은 언론의 기본이 안된 보도 행위다. 쌍따옴표는 화자의 발언을 완전히 그대로 따올 때 쓰는 문장부호다. 그런데 판사는 그런 말을 하지 않았다. 성감대라는 발언도 하지 않았고 "성적으로 민감한 부분은 아니다"라는 발언을 했을 뿐이다.


그 발언의 맥락도 언론사들은 왜곡했다. 멀쩡한 판사를 성적자기결정권도 모르는 1980년대의 시대착오적인 성기중심주의 사고방식을 가진 가부장적 판사로 둔갑시킨 것이다. "성적으로 민감한 부분은 아니다"라는 발언의 맥락은 일반적으로 봤을 때 우리 몸에는 성적으로 민감한 부분과 민감하지 않은 부분이 있는데 그에 따라 '추행'을 인정하기 위한 행위의 수준이 달라질 수 있으므로 '추행'여부를 판단하기 위한 사전작업으로 성적으로 민감한 부분인지 아닌지를 일단 구분한 것 뿐이다.


이번 사건에서 피고인이 성희롱을 했다는 불법행위는 인정되지만 강제추행죄를 했다는 것 까지는 인정되지 않는다는 것이 타당한 결론일 것이다. 검사가 기소를 잘못했다. 형사소송이라면 검사가 모욕죄 등으로 기소하든가 해야 했고 피해자가 민사소송을 제기해야 했다. 강제추행죄로 기소하면 무죄가 나올 수 밖에 없다. 그런데도 많은 언론들 특히 진보 언론들은 '미친' 판사 미친 재판이라는 험악한 표현을 써가며 사법부에 대해 극도의 불신감을 드러냈다.


"얘는 내가 찍었"느니 하는 피고인의 발언에서 피고인의 저급한 인격을 짐작할 수 있지만 그렇다고해서 피고인에게 강제추행죄라는 중죄를 물을 수는 없다. 한 사람의 인생을 부당하게 나락으로 떨어뜨리는 행위다. 언론사들은 너무 경박하다. 진중한 태도가 아쉽다. 양방당사자가 있는 사안에서 언론은 반드시 양쪽의 의견을 충분히 취합해야 하고 그에 따라 결론을 내야 하는데 어느 한 편에 서서 미리 결론을 내놓고 사건을 결론에 맞게 조작한다. 언론으로서 기본이 안된 행위다.


필자가 예전에 한 페미니스트 단체에서 정회원으로 활동해오면서 이런 문제에 관심을 가져왔기에 좀 자세히 사건을 설명하기는 했지만 굳이 페미니스트가 아니더라도 그냥 상식을 가진 일반인이라 하더라도 네이버에서 사전 검색으로 '강제추행죄'이라는 단어를 검색해서 이번 사건이 그 '강제추행죄'에 해당되는지를 차분히 살펴보면 누구라도 이번 사건이 강제추행죄로 기소되면 무죄가 된다는 것을 알 수 있을 정도다. 아니라면 "뭔가 좀 잘모르니까 좀 더 알아보자"는 생각을 하든가...


그런데 많은 언론들은 언론보도의 기본을 망각하고 일방적으로 단정적으로 보도하고 미리 낸 결론에 사실을 꿰어맞춘다. 특히 진보를 참칭하는 지식인들과 언론은 "미쳤다"는 표현을 써가며 사법부에 대한 불신을 노골적으로 드러내고 있다. 그렇게 맥락을 왜곡시키며 대중을 분노와 광기로 몰아가고 있다. 참으로 우려스럽다.


나이도 어린 필자가 짧은 기간 동안이지만 언론계에 몸담아 오면서 우리 나라의 언론계와 지식인들을 지켜보아왔는데, 외람된 말이고 극히 일부 예외도 있기는 하지만, 보수나 진보나 모두 자격미달이라는 결론을 내렸다. 조중동문연은 교활하고 한경오프시는 무까끼하다. 조중동문연이 수구기득권언론이라면 한경오프시는 수구미득권언론이다.


수구기득권언론과 수구미득권언론 가운데서 그래도 수구미득권언론쪽에서 내거는 명분이 바람직하여서 수구기득권언론보다 수구미득권언론에 좀 더 애정을 가지고 분발을 촉구하고는 있지만 너무나 실망스럽다. 진보와 민주진영 지식인 언론인들의 위선적인 모습을 너무나 많이 보아왔고 준비 안된 상태에서 욕심만 부리는 모습을 너무나 많이 보아왔다. 깝깝하다.