1. 항목 중 고영태 녹음 파일의 사실 여부에 따라 범죄 구성 여건이 누락될 수 있으나(해당 파일에서는 고영태 녹음 파일을 고려하지 않음. 고영태 녹음 파일은 이 학술 자료 작성 후에 나온 것임) 다른 항목으로만으로도 탄핵 인용 사유가 충분하다고 해석하고 있음.

2. 아래 첨부 파일 페이지를 명시했는데 파일이 첨부가 되지 않아 링크로 대신함 

3. 아모르파티님은 도대체 어디 가신거람? 아모르파티님이라면 이 학술자료를 '머리에 쏙쏙 들어오게 쉽게 설명해주실텐데... ㅜ.ㅜ;;'
전문을 한번 보았을 뿐인데도 머리가 뽀개질듯이 아픔.

4. 아래는 토론 내용 중 발췌한 것임. 그리고...................................... 운동감. ^^


언론의 자유 침해 여부
○ 헌법재판소 13 가지였던 탄핵소추 사유를 5 가지로 압축했는데, 그 중의 하나가 언론의 자유 침해 여부임

박근혜 대통령은 세계일보가 입수한 정윤회 문건에 대한 추가 보도를 막기 위하여 세계일보를 다각적으로 압박하였다. 조한규 전 사장을 사장직에서 몰아냈을 뿐 아니라 세계일보가 이미 입수한 정윤회 문건과 관련한 보다 큰 폭발력을 발휘할 추가 보도들을 포기하도록 하는데 성공했다. 청와대 관계자들이 세계일보 내지 그 관계자들에 대하여 일련의 압박 내지 탄압을 가하도록 한 박대통령의 지시 내지 묵인은 박 대통령 본인의 직무집행행위로서 세계일보 및 소속 기자들, 편집장, 사장 등의 신문의 자유를 적극적으로 침해한 것이다.


○ 위와 같은 탄핵소추 사유를 좀 더 보완하는 의미에서 한 언론보도를 인용하면 다음과 같음

“최근 언론을 통해 공개된 고(故) 김영한 전 청와대 민정수석의 업무일지(비망록)에 드러난 “세계일보 공격 방안”은 노골적이다. 문건이 공개된 2014년 11월 28일 이재만 청와대 총무비서관과 정호성 제1부속 비서관, 안봉근 제2부속 비서관 등 문고리 3인방이 세계일보 사장, 편집국장, 기사를작성한 평기자 등 6명에 대해 출판물에 의한 명예훼손 혐의로 서울중앙지검에 고소를 진행했다. 이날 청와대 수석비서관 회의에는 “세계일보 공격 방안”이 논의됐고 “비서관 행정관 별 언론 접촉”, “최선, 백방 쿨다운 노력”, “언론사 상층부 상대 해명요” 등이 지침으로 내려졌다. 12월 1일 김기춘 전 청와대 비서실장은 압수수색 장소로 세계일보를 지목했다. (長. 압수수색 장소-세계일보사) 실제 압수수색은 이뤄지지 않았다. 대신 외부에 쉽게 드러나지 않는 세무조사로 대응 방향을 틀었다. 세무당국은 세계일보 모체인 통일교 재단 세무조사에 착수했다.
(첨부 파일 70페이지~72페이지)


생명권보호의무 위반여부(세월호 사건)

그러나 세월호 관련 재판기록5)과 소추의원들의 탄핵심판청구서에서는 세월호 사고가 국가에 의한 직접적 침해가 아니라 제3자에 의한 국민 생명권에 대한 침해이며, 따라서 기본권보호의무가 쟁점이 되는 사안임을 전제로 출발하고 있다. 그리고 2014년 12월 31일과 2015년 1월 5일 필자와 변호사들이 도와 세월호 유가족들이 청구한 세월호헌법소원에서도 역시 정부가 승객들에 대한 구조행위를 제대로 하지 아니하여, 생명권에 대한 기본권보호의무를 위반함으로써 청구인들의 기본권을 침해하였다고 주장하면서, 이 탄핵심판에서와 마찬가지 전제에서 정부 내지 피청구인의 부작위의 위헌성을 강조하고 있는 바, 이 글에서도 이러한 전제에 입각하여 대통령의 부작위가 생명권에 대한 보호의무에 위반되는지 여부에 대하여 헌법이론적으로 검토해 보기로 한다. 



10:30에 피청구인이 해경청장에게 전화해 “특공대를 투입해서라도 인원구조에 최선을 다할 것”을 지시하였다고 하면서도, 당시 해경은 이미 특공대를 투입했고, 세월호는 기울어져 갇힌 승객 탈출이 불가능한 상황이었으나 피청구인에게 보고되지 않았다고 하고 있으나, 왜 그 사실이 보고되지 않았는지, 그리고 당시 사고장면이 실시간 YTN으로 중계가 되고 있어서 TV만 봐도 이미 세월호가 바닷 속으로 거의 침몰한 모습이 확인될 수 있었는데 그 시간에 어찌하여 대통령은 이 사실을 모르고서 적절치 못한 지시를 하였으며, 또한 세월호의 구조상황을 보다 더 자세하게 알아보려고 하지는 않았는지의 의문이 제기된다. 즉 10:30에 대통령이 하였다고 하는 지시가 사실이 아닐 가능성이 높다고 하는 비판이 제기되고 있는 것이 현실이다(즉 그 시간에 같은 내용의 민경욱 대변인의 언론브리핑이 있었음. 양측 주장의 사실관계와 관련한 증거채택 여부, 이를 통한 정확한 사실관계의 정리는 헌법재판소가 할 일이라고 생각된다.


이 사건은 헌법소원이 아니고 탄핵심판이기는 하지만 피청구인이 부작위에 의하여 국민생명권에 대한 보호의무를 위반하였다고 하는 것이므로, 이러한 부작위가 인정되려면 역시 헌법으로부터 유래하는 작위의무와 보호의무가 필요하다고 보아야 할 것



이러한 재난이 발생하는 경우 동법 제4조 제1항은 “국가와 지방자치단체는 재난으로부터 국민의 생명·신체 및 재산을 보호할 책무를 지고, 재난을 예방하고 피해를 줄이기 위하여 노력하여야 하며, 발생한 재난을 신속히 대응·복구하기 위한 계획을 수립·시행하여야 한다.”고 규정하고 있는 바, 여기에서 말하는 국가에 피청구인이 포함되는 것은 당연하다. 한편 동법 제56조는 해상에서 선박이나 항공기 등의 조난사고가 발생하는 경우 해양찰청장에게 「수난구호법」 등 관계 법령에 따라 긴급구조활동을 하여야 할 의무를 부과하고 있다(제1항). 그리고 해양경찰청장은 긴급구조를 효율적으로 하기 위하여 필요하다고 인정하면 중앙행정기관의 장이나 소방방재청장에게 구조대의 지원이나 그 밖에 필요한 협조를 요청할 수 있으며, 이 경우 요청을 받은 중앙행정기관의 장이나 소방방재청장은 특별한 사유가 없으면 요청에 따라야 한다(제2항).


헌법 제10조 제2문, 헌법 제34조 제6항, 재난 및 안전관리 기본법 제4조 제1항 및 수난구호법 제16조 등을 모두 종합적으로 고려할 때, 피청구인에게 수난을 당한 국민의 생명을 보호할 헌법으로부터 유래하는 작위의무와 보호의무가 존재한다고 보아야 할 것이다. 결론적으로 세월호 사고와 같이 대형 여객선이 침몰될 위험이 발생한 경우와 같이 수백명의 국민의 목숨이 경각에 놓인 경우에, 이들의 생명을 보호하고 구제해야 할 구체적인 의무는 당연히 행정부에 있다고 할 수 있으며, 대통령은 행정부의 수반이므로 위기관리의 총책임자로서 국민 생명권 보호의무를 진 최고 명령권자라고 할 수 있다.
(첨부파일 90페이지~92페이지)


4. 구조기관의 책임이 대통령에게 귀속되는지 여부

헌법 제66조 제4항에 따르면 행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에 속한다. 그리고 정부조직법 제11조 제1항에 따르면 대통령은 정부의 수반으로서 법령에 따라 모든 중앙행정기관의 장을 지휘·감독한다. 그리고 대통령은 국무총리와 중앙행정기관의 장의 명령이나 처분이 위법 또는 부당하다고 인정하면 이를 중지 또는 취소할 수 있으며(제11조 제2항), 이러한 대통령의 재량은 세월호사건과 같이 국민의 수많은 생명이 위험에 처해 있는 비상 상황의 경우에는 영(零)으로 수축하여 중앙행정기관의 장을 비롯한 하부 국가기관의 부적절한 행위가 있을 경우 이를 바로 잡고 국민들의 생명보호를 위하여 제대로 된 적절한 명령을 내려야 할 의무가 있다고 보는 것이 타당하다.
(첨부파일 105페이지)



V. 종합적 결론

이미 인명구조를 위한 골든 타임을 놓지고 300여명의 목숨이 모두 익사한 이후에 전화로 그러한 지시를 내린 후, 7시간 만에 중대본에 나타나서 전술한 바와 같은 다소 엉뚱한 질문을 하였다면 그것은 대통령이 그 시간까지도 행정부의 수반으로서 무엇을 가장 귀중하게 생각하고 직무를 수행하여야 하는지에 대해서 완전히 망각하고 세월호 사고의 상황파악도 제대로 하지 못한 채, 국민생명을 구하기 위한 직무를 완전히 유기하한 것이라고 결론을 낼 수 밖에 없는 것이다. 잠재적 위험(Risiko)에 대비하는 것도 당연히 국가의 의무에 해당한다. 그러나 이번 세월호 사건에서 제기된 문제는 단순히 잠재적 위험이 아니라, 구체적 위험(Gefahr)을 당하여 국가가 어떻게 대처했어야 했는가가 더욱 중요하고도 결정적인 문제였다.
(첨부파일 106페이지~108페이지)


뇌물수수 등 형사법 및 법률 위반 여부
2. 단순수뢰죄 혹은 제3자뇌물죄
삼성의 경우를 포함한 기업들의 미르재단 및 K스포츠재단 출연행위에 관하여는, 뇌물죄 일반의 성립 요건인 ‘직무관련성-대가성’ 문제와 더불어, 제3자뇌물죄의 성립 요건인 ‘부정한 청탁’ 문제가 중요한 법적 쟁점으로 되고 있다. 
(첨부파일 122페이지)


(인용자 주 : 단순수뢰죄 부분)

이 문제와 관련해 특검관계자는 경제적 공동체를 긍정하는 답변을 한 적이 있다. 특검의 이규철 대변인은 구체적인 뇌물 금액에 대하여, “전체 뇌물공여액은 약속한 금액 포함 총 430억이다. 그리고 구체적으로 뇌물공여 경우는 단순뇌물과 제3자뇌물공여를 구별 안하기 때문에 수수자 기준으로 할 때 단순뇌물과 제3자뇌물 모두 포함돼 있다. 구체적 금액은 말할 수 없다.”라고 말하였다. 또한 단순뇌물죄 적용과 관련하여, “최순실씨 재산과 박근혜 대통령 재산이 이른바 ‘경제적 공동체’라는 게 물증을 통해 입증됐다는 이야기인가?”라는 기자의 질문에 대해, “‘경제적 공동체’라는 개념은 법률개념이 아니라 적절치 않다. 저희가 지금까지 조사한 바에 의하면 대통령과 최순실 사이에 이익의 공유관계에 대해서는 관련된 여러 자료 통해 상당부분 입증됐다고 판단했다. 따라서 대통령과 최순실의 공모관계는 객관적 물증을 충분히 확보했다고 판단하고 있다.”고 말했다(경향신문, 특검 " 이재용 부회장 구속영장 청구"···특검 브리핑 일문일답, 2017. 1. 16). 사실이 이와 같다면 박 대통령에 대해 단순수뢰죄의 성립을 인정하는 데는 아무 문제가 없어 보인다. 
(첨부파일 125페이지)

(인용자 주 : 제3자 뇌물죄)

3. 재단출연금과 관련하여 뇌물의 구체적 내용은 무엇으로 보아야 하는가
대통령에 대해 뇌물죄가 성립한다고 하면 뇌물의 구체적 내용은 무엇으로 보아야 하는가? (제3자뇌물죄의 경우에는 최순실에게 제공된 뇌물의 내용이 문제될 것임) 재단법인의 경우 재단을 누군가 소유한다는 것은 법률상 불가능하다. 탄핵소추에 대한 반박답변서가 이 점을 근거로 하여 대통령이 재단을 사유화하는 것은 불가능하므로 개인적으로 받은 것이 없다는 주장을 하고 있다. 그러나 재단법인의 그와 같은 법률적 특성에도 불구하고, 이 사건에서 대통령은 분명히 받은 것이 있다. 
(첨부파일 127페이지)


4. 모든 정권이 한두 가지 재단설립을 하였다는 변명

 미르와 K-스포츠 재단은 민법에 따른 일반 재단이고 다른 특별한 설립 근거 법령은 없다. 또한 설립 과정에서 국무회의나 기타 정부의 공식적인 절차를 전혀 거치지 않았다. 설립의 취지와 정책목표 등에 대해 정부에서 공표한 내용도 전혀 없다. 이 사진이 대부분 관계 행정부처나 출연기업들과는 무관한 사람들로 구성되었다. 관련 법령에 기업으로부터 출연을 받을 직접적인 근거조항이 없고, 정부차원에서 기업의 출연을 지원하는 다른 장치도 없다. 재단의 성격과 설립과정 및 법령근거 등에서 다른 재단과 미르, K-스포츠 재단과는 확연한 차이가 있다. 미르와 K-스포츠 재단은 박 대통령과 최순실이 전적인 지배권을 가지고 운영하려 한 점에서 오히려 전두환 전 대통령이 재벌기업들로부터 받은 뇌물로 받은 정치자금으로 설립한 일해재단과 그 성격이 유사하다 할 수 있다. 재단자체를 뇌물의 대상으로 볼 여지가 큰 이유이다. 
(첨부파일 128페이지)


5. 기업들이 피해자라는 주장

예컨대 삼성그룹 이재용 일가의 경우 재단출연금 204억원, 장시호 주도 동계스포츠영재센터 지원금 16억원, 최순실·정유라가 대주주인 독일 코레스포츠(비덱스포츠)에 지원을 약속한 금액 213억 등의 푼돈을 들여, 삼성물산-제일모직의 합병으로 적게는 7,445억원 많게는 3조7,187억원의 이득을 올렸고(※ 구체적 액수는 두 기업의 합병비율에 따라 달라짐), 국민들의 노후자금인 국민연금에는 약 5천억원의 손해를 끼친 것으로 평가되고 있다. 이런 상황에서 기업들이 강요된 피해자라고 주장하는 것은 어불성설이 아닐 수 없다. 
(첨부파일 129페이지)


탄핵심판의 실체법적 쟁점 - 뇌물수수 등 형사법 및 법률 위반 여부 -

탄핵사유 가운데 뇌물수수 등 형사법 및 법률위반은 모두 4가지로 유형화할 수 있다. 1) 재단법인 미르와 케이스포츠의 설립과 관련된 모금에 대한 특가법위반(뇌물죄), 직권남용권리행사방해죄, 강요죄, 2) 롯데그룹 추가 출연금과 관련된 특가법위반(뇌물죄), 직권남용권리행사방해죄, 강요죄, 3) 최순실 등에 대한 각종 특혜를 제공한 것과 관련된 특가법(뇌물죄), 직권남용권리행사방해죄, 강요죄, 4) 문서유출 및 공무상 취득한 비밀을 누설한 것과 관련된 공무상비밀누설죄이다. 이를 그 위반되는 범죄를 기준으로 1) 특가법(뇌물죄), 2) 직권남용권리행사방해죄와 강요죄, 3) 공무상비밀누설죄로 구분할 수 있다.
(첨부파일 132페이지)


3. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄(특가법 제2조 제1항 제1호, 형법 제129조 제1항 또는 제130조)

또한, 최순실이 대통령을 내세워 청탁을 받고 대가를 취득하였다고 하더라도 그것이 실질적으로 대통령이 취득한 것으로 인정할 수 있거나 대통령이 공모하였다는 점이 인정되어야 한다.


4. 직권남용권리행사방해죄(형법 제123조) 및 강요죄(형법 제324조)

뇌물죄는 필요적 공범에 해당하는 대향범으로서 뇌물공여자는 ‘자발적으로’ 뇌물을 제공하는 것이다. 하지만, 직권남용권리행사방해죄와 강요죄는 피해자가 ‘자신의 의사에 반하여’ 행위를 하는 것이다. 탄핵사유는 대통령에 대해 뇌물수수죄와 함께 직권남용권리행사방해죄와 강요죄를 포함하고 있지만, 이들 범죄는 동시에 성립하기 어렵다. 기업들이 대통령 등에게 금품을 제공한 것에 대해서는 우선적으로 뇌물죄를 적용하고, 기업들이 자발적이 아니라 자신의 의사에 반하여 금품을 제공한 것이라면 직권남용권리행사방해죄와 강요죄를 적용해야 할 것이다. 이때에도 직권남용권리행사방해죄와 강요죄를 동시에 적용할 것이 아니라 구성요건에 해당하는 범죄로 의율하고, 직권남용권리행사방해죄와 강요죄에 모두 해당하는 경우에는 이를 상상적 경합범으로 처리해야 할 것이다.
(첨부파일 134페이지)


이에 해당하는 탄핵사유는 대통령이 정호성에게 지시하여 총 47회에 걸쳐 ‘복합 생활체육시설 추가대상지(안) 검토’ 등 공무상 비밀 내용을 담고 있는 문건 47건을 최순실에게 이메일 또는 인편 등으로 전달하였다는 것이다. 이 사안에서는 우선 ‘복합 생활체육시설 추가대상지(안) 검토’ 등이 직무 상 비밀에 해당해야 하며, 대통령이 누설을 지시하는 등 범죄의 주체가 된다는 점이 인정되어야 한다.
(첨부파일 135페이지)


6. 결론
대통령에 대한 탄핵사유가 인정되기 위해서는 대통령의 행위가 헌법과 법률의 어떤 조항을 위반했는지를 구체적으로 확인해야 한다. 그것이 대통령의 파면을 요청할 정도로 중대한 위반행위로서 탄핵심판을 인용할 것인지 여부는 그 다음에 고민해야 할 문제이다. 법치주의는 권력분립을 통해 실현될 수 있다. 탄핵심판은 대통령에 대해 국회가 소추하고, 헌법재판소가 심판하는 것이다. 헌법재판의 독립성이 보장되어야 하고, 다른 국가기관은 물론 당사자와 국민의 여론으로부터도 독립되어야 한다. 헌법재판관은 헌법과 법률에 따라 그 양심에 따라 독립하여 심판해야 한다. 그래야 국민의 신뢰를 받을 수 있고, 법치주의도 실현할 수 있다. 
(첨부파일 136페이지)


백이숙제는 "以暴易暴"를 남겼고 한그루는 "以"를 남기고 간다.