B612님이 행정규칙의 법적 구속력을 가지고 저에 대해서 심한 언사를 하였는데 애초에 저는 법적 구속력이라는 말을 일반적인 의미로 사용하였습니다
그런데 논쟁이 되면서 그것이 행정법상의 법적 구속력이라는 의미를 띄게 되었고 법규명령 행정규칙의 법적 구속력에 대한 논란으로 발전하였는데 제가 그 부분에 대하여 체계적으로  몰랐던 까닭으로  효과적으로 설명을 하지 못하였습니다
오늘 행정법 총론을 살펴보니 자세하게 나와있더군요
그래서 요약 발췌합니다
먼저는 B612님도 보시고 자신만 옳았다고 주장하지 마시고 자신의 한계도 아시길 바라며
또한 다른 회원들도 혹 모르시는 분들은 이번 기회에 알고 넘어가시는 것도 좋을 듯 하여 발제합니다

애초 발단은 병역법 시행규칙이 법적 구속력이 있는가하는 문제였습니다

( 제가 토론에서 시행규칙이라고 한 것은 착오이며 실제로 토론대상이 된 것은 [ 일부개정 2011.2.14 국방부령 제728호 ]징병검사등 신체검사 규칙이었습니다 )

 따라서 시행규칙은 법적 구속력이 있습니다  (징병검사등 신체검사 규칙)

저는 시행규칙만이 아니라 그 하위인 훈령이나 예규등도 다 법적 구속력이 있습니다

왜냐하면 모법에서 규정된 범위안에서 제정되고 모법에서 위임한 사항을 다루고 있기 때문입니다

 

 

라고 말을 하였습니다

 

위 글에 대하여 612님은 시행규칙이나 훈령 예규등은 행정규칙이므로  법적 구속력이 없고 법령규정만 구속력이 있다고 주장하였습니다

이에 대하여 저는 행정법 교과서를 중심으로 설명을 하겠습니다.

 

1. 법규명령

먼저 법규명령은 대외적 법적 구속력이 인정되는 것으로 국민과 행정청을 구속하고 재판 규범이 되는 성문의 법규범을 말합니다

헌법이 명시한 법규명령은

제정권자를 중심으로 대통령 령( 시행령) 총리령 부령 (시행규칙) 중앙 선거관리위원회 규칙등입니다

따라서 통상 법률에 따른 시행규칙은 법규명령이며 애초에 논란의 단초가 된

징병신체검사등검사규칙 (국방부령 제728호 ) 역시 법규명령으로 법적 구속력이 있습니다.

따라서 저의 근본적 주장은 옳습니다

 

2. 행정규칙

행정 규칙은 행정 조직의 내부에서 상급기관이나 상급자가 하급기관이나 하급에게 행정의 조직과 활동을 보다 자세하게 규율할 목적으로 권한내에서 발하는 일반적 추상적 규율로 업무지침같은 것이라 생각하면 될 것입니다.

따라서 행정조직 내부에서만 구속력을 가지고 법규적 성질이 없으므로 법규명령과 구별됩니다.

 

행정규칙에는 고시, 공고, 훈령 (훈령,지시,예규,일일명령)등이 있습니다

 

3. 행정 규칙의 법적 성질

1) 비법규설

행정조직 내부의 규범으로 국민의 권리 의무를 직접 규정하지 않기 때문에 법규의 성질을 가지지 못하며 규칙의 위반은 위법이 되지 않는다는 견해이다

2) 법규설

법규란 일반적 추상적 내부적 외부적 효력을 불문하고 법적 구속력을 갖는 규율이기 때문에 행정규칙도 법규라는 주장이다.

가. 내부법규설

행정규칙은 내부적 구속력이 있는데 이것도 법적 구속력이므로 내부법규라는 견해이다.

나. 외부법규설

행정규칙중 일부는 국민에 대해 일반 구속력이 있으며 이는 외부법규라 할 수 있다.

3. 법적 성질에 대한 판례

판례는 외부적 효력이 있는 재판규범이 되는 것만을 법규라고 하면서 원칙적으로 행정규칙의 법규성을 부인한다

예외적으로 법령 보충적 행정규칙에 대해서만 법규성을 인정한다

1)

행정규칙이 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우 또는 재량 준칙이 되풀이 되어 행정관행이 이룩되게 되면 평등 신뢰보호의 원칙에 따라 상대방에게 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 가진다 (헌재1990.90헌마13)

2)

주류도매 면허제도 개선 업무처리지침은 행정규칙의 형식을 취하고 있지만 국세청장이 시행령 제 14조의 위임에 따라서 그 규정의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는 것으로서 그 위임의 한계를 벗어나지 않는 한 시행령 제 14조와 결합하여 대외적으로 구속력 있는 법규명령으로서의 효력을 갖는다 ( 대법원 1994.4.26. 93누 21668)

 

위에서 살펴본바와 같이 기본적으로 법령에 근거하거나 보충적인 시행규칙은 법규명령입니다

 

애초에 저는 병역법 시행규칙이나 징병신체검사 규칙등이 법적 구속력이 있다고 주장하였고

일반적으로 법률에 따른 집행규칙으로서 시행규칙등은 법규명령으로 인정되며 인용한 징병 신체검사 규칙 역시 병역법의 규정을 보충하는 내용의 부령이므로 행정규칙의 형식을 띤 법규명령이라 할 것입니다.

실제적으로도 징병검사 규칙이 내부관계만을 규율하는 것이 아니고 일반 국민의 병역 면제나 현역 보충역 처분등 대외적 구속력을 가진다는 점에서 법규명령임이 분명하다 할 것입니다

징병 신체검사 등 검사규칙

[ 일부개정 2011.2.14 국방부령 제728호 ]

제1조(목적) 이 규칙은 「병역법」(이하 "법"이라 한다) 및 「병역법 시행령」(이하 "영"이라 한다)의 규정에 의한 징병신체검사, 입영신체검사, 지원병신체검사, 병역처분변경등(전임된 자에 대한 병역처분변경등을 포함한다. 이하 같다)의 대상자에 대한 신체검사와 질병 또는 심신장애로 입영기일이 연기된 자에 대한 신체검사에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.<개정 1994.1.29, 2006.1.26>

 

다만 제가 주장한 훈령 고시 예규등은 일반적으로 법규명령이 아니고 행정규칙이나

경우에 따라서는 구체적인 상황에 따라 법규명령으로 보는 경우도 있다는 것입니다.

 

또한 행정규칙의 법규성에 따른 일부 학설로 보자면 행정 관청 내부에서든 외부에서든 법적 구속력이 있기 때문에 이런 점에서 저의 주장은 크게 틀림이 없다 할 것입니다

애초 저는 법적 구속력이라는 단어를 사용할 때 공무원이던 일반 국민이던 그 규정의 적용과 구속을 받는다는 의미로 사용하였습니다