일단 비법조인 시각으로 논리를 전개합니다.(법 기술적으로 무지합니다^^)

 

법을 볼 때 이렇게 법조 때가리 그러니까 법 기술적인 문제도 중요하지만 그 법의 이유, 그리고 그 원리도 중요하다고 봅니다. 일단 이번에 문제가 되고 있는 병역법도 행정법 체계에 들어갑니다. 민법이나 형법 등은 단일 법전이 있는데 관하여 행정법은 명확한 법전이 없습니다. 행정에 관련된 법률을 통칭하여 그렇게 부르는 것이죠.

 

그럼 이 우리나라의 이런 행정법은 어디에서 연유했을까요? 조선시대 경국대전이라는 성문법도 있긴 하지만 근대에 와서 일제에 강점을 받으면서 한국의 행정법은 시작하게 됐다고 볼 수 있습니다. 일본은 메이지 유신을 통하여 서구화에 돌입합니다. 중국까지 서양에 먹히는 서세동점의 상황에서 이게 소수 일본의 선각자들을 자극하고 이를 통해 사회체제, 경제체제 등에서 탈아를 목표로, 자본주의를 기초로 제국주의화를 시도합니다.

 

여기서 문제가 되는 게 이를 실행시킬 수 있는 중앙행정체계 그리고 그걸 뒷받침 할 수 있는 법체계, 그리고 경제적으로는 재산권 확립에 문제가 됩니다.. 영국의 경우 산업혁명을 시발점으로 자연스럽게 사회구조가 바뀌고 그러다 보니 이를 규율하는 법도 판례법 형식으로 만들어 집니다.

 

행정법의 경우 원류는 프랑스로 한 아동이 담배배달 마차, 차에 치는 사건이 발생되면서 국가의 책임이 인정되는 판결을 기초로 판례법 형태로 축적이 됐다고 하는데 지금과는 달리 영국, 프랑스에 한참 뒤떨어진 2류 국가였던 독일의 경우 프랑스 판례법을 연구해서 성문법, 행정법 체계를 만듭니다.

 

웃긴게 뭐냐면 법을 만들었으면 당연히 공포를 해야 하는데, 독일은 막상 주저했는데, 이 공포를  급했던 일본에서 해버립니다. 독일의 경우 연구과정에서 목도했던 기본권 침해라는데 본질적 측면에서 고민했던 것으로 보입니다. 그러나 뒤에 달라지죠. 일본의 경우 제국주의로 전환하면서 국민을 효과적으로 동원할 명분이었던 법체계가 급했고 독일에서 만들어진 행정법 체계를 일단 공포하고 봅니다.

 

이 상황에서 유럽내부에서 영국, 프랑스 두 거대 국가에 위협을 느낀 당시 유럽 내 2류 국가였던 독일의 성급함이 나중에 히틀러에 의해서 제대로 이용되게 됩니다. 형식적으로 법을 빌려 독일을 자유자재로 조정합니다. 우리나라도 유신헌법이라는 게 있었죠. 결국 독일 히틀러의 형식적 법치를 원류로 일본의 메이지 유신 그리고 유신헌법으로 온 것이죠. 독일이 연구한 것을 일본에서 공포시키고 따라서 한국 역시 자연스럽게 일제 식민지 시대에 이러한 일본의 행정법 체계가 이식됩니다.

 

히틀러가 법을 이용해서 국민의 기본권을 침해하면서까지 독일 국민을 동원하고 이게 후에 법치주의 논쟁을 일으킵니다. 과연 형식만 갖추면 어떠한 조항이라도 법이라는 것이죠. 소크라테스가 악법도 법이라고 말했다지만 그것은 자신의 원칙에 따른 세계관을 확장한 것이지 진짜 악법은 악법인 것이죠.

 

따라서 법 기술적인 게 실체적 관계를 파악하는 데 중요하지만(이런 것은 전문가나 관료의 영역) 법의 지향하고자 하는 바나 원리를 이해하면 이렇게 법 기술적인 문제의 모호성이라는 문제도 해결할 수 있습니다. , 형식이 아닌 실질을 보자는 것이죠. 현재의 배심제 같은 것도 영미법계에서 출발한 보통법(common law)의 법리, 즉 실질적 법치의 관념을 받아 들이는 것입니다. 관료는 일단 법기술적이라던지, 형식을 보겠지만 일반 시민의 경우 당연히 실질을 보는 게 맞습니다. 이번 병역 건 역시 이러한 법에 헛점(loopholes)가 많고 실제적으로 상식적으로는 이해 불가능한 면제가 연예인이나 고위공직자나 그 가족에서 많이 일어납니다.

 

개그콘서트도 웃기지만 법 역시 개그콘서트 못지 않습니다. 이게 바로 현실적으로 실질적 법치 보다는 형식적 법치에 가깝고 인치에 가깝다는 것이요. “성공한 쿠테타는 처벌할 수 없다에서 김영삼의 발언 한마디에 검찰은 구테타 수괴를 사형, 무기징역을 구형합니다. 도대체 법이란게 뭘까요? 이런 상황에서 이런 시행령, 부령, 행정규칙이란게 법 기술적인 형식적 측면이 아닌 실질적 측면에서 큰 의의를 가질 수 있을까요? 실체를 규율하기 위한 단순한 참고 기준일뿐이고 사회에 합의 따라 얼마든지 바뀔 수 있는 겁니다. 그걸 법규명령 형식의 행정규칙, 행정규칙 형식의 법규명령 이렇게 법기술적으로 장난을 치겠죠(일반인의 입장에서) 헌법 연구에서 대한민국에서 탑 2에 달리는 분이 자신의 저서에 첫 장에 한국은 성문법 국가다 해놓고 신행정수도 관련에서는 불문법 드립까지이런 케이스는 너무 많죠.

 

여기에 법이 나온 배경, 법이 실질적으로 바라는 것을 무시하고 법 기술적 조항을 들이밀다 보면 관료제의 함정에 빠집니다. 이 대표적인 케이스가 IMF. 예를 들어 분명 사건이 일어났고 수 많은 피해자가 발생했는데 그 법 집행을 사실상 책임지고 법을 향유하던 관료나 정치 세력은 책임을 지지도 않았습니다. 예를 들어 97 IMF 경제 식민 통치가 발생했는데 법원에서 이에 대해 처벌을 받은 사람이 단 한명도 없습니다. 정치적으로도 상도가 정치탄압이라고 주장하면서 유야무야 되어 버립니다.

 

즉 법은 빠져 나갈려면 빠져나갈 수 있습니다. 그건 힘과 머리에 달린 거겠죠. 왜냐하면 법은 최소한도의 규율이기 때문에서 적극적인 경우는 처벌을 할 수가 없습니다. 그래서 이 적극적인 부분은 시민의 무식한(?) 문제제기 또는 저항에 의해서 규율되는게 맞습니다. 그리고 평등을 매개로 한 규범성의 강제라는 재밌는 워딩도 있더군요.

 

따라서 일반인들의 문제제기를 단순히 법 기술적 조항, 법조 조항 때가리의 모호성, 이해도로 밀어버리는 건 정말 무식을 넘어 법 제정 연유나 적용되는 현실, 그 원리 등 최소한의 개념도 이해지 못한 무지한 겁니다. 일반을 강제적으로 규율하는 행정법, 그리고 행정편의주의적인 규율을 그 근거를 내세운다는 건 다분히 관료적인 시각이죠.

 

물론 실체를 규율 하는데 법 기술적 조항이 어떤 기준과 형평을 제공한다는 점에서 무시할 수 없지만 그 규율 그 자체를 가지고 자기 이익의 관점에서나 옹호의 관점에서 곧이 곧대로 해석한다는 히틀러를 만들어 낸 형식적 법치로 그리고 이 정도면  누군가에서 지속적으로 이용이되겠죠.

 

따라서 이 케이스가 공인인 케이슨지 아닌지 모르겠지만 공인이라면 법이 규율한 최소한의 규범을 가까스로 충족시켰다고 버틸 것이 아니라 그 동안 연예인, 고위 공직자, 그 가족 등 병역비리가 실제로 일어났고 이러한 의구심이 광범위하게 있는 상태에서 대중의 의혹과 그것을 불식시키기 위한 적극적인 해명이 필요해 보입니다.

 

대중은 최소한의 규범만 지키는 정치인 보다는 그 이상을 원합니다. 물론 규범 자체를 깔아 뭉기는 사람, 무리도 있는 상황이긴 한데 아크로 정신(?)에 따르면 아닌 것은 아닌 것이죠.