1. 독일헌법 제18조

나. 정당해산심판제도의 본질적 효력과 의원직 상실 여부
(1) 헌법재판소의 해산결정에 따른 정당의 강제해산의 경우에는 그 정당 소속 국회의원이 그 의원직을 상실하는지 여부에 관하여 헌법이나 법률에 아무런 규정을 두고 있지 않다.
(헌재 판결문에서 발췌)


길벗님 주장

6. 독일도 헌법이나 법률에 규정되어 있지 않음에도 불구하고 의원직 상실을 결정했습니다. 정당 해산 사례가 많지 않음에도 불구하고 정당해산을 한 경우에 의원직 상실을 동반한 독일 사례가 있습니다.



그런데 독일헌법 제18조는 기본권 제한을 명시하고 있다.

의사표현의 자유, 특히 출판의 자유(제5조 제1항), 교수의 자유(제5조 제3항), 집회의 자유(제8조), 결사의 자유(제9조), 서신•우편•전신의 비밀(제10조), 재산권(제14조) 또는 망명권(제16a조)을 자유민주적 기본질서에 대한 공격을 위해 남용하는자에 대하여 연방헌법재판소는 이러한 기본권들이 실효와 그 범위에 대해서 선고할 수 있다.(독일기본법 제18조)


분명히 독일헌법에서는 기본권 제한에 대하여 명시하고 있는데 그 기본권 중 하나가 '선거권'과 '피선거권'이다. 즉, 국회의원 자격상실을 헌재에서 선고하는 것은 이런 기본권을 제한(사실상 박탈하여 원인무효)하겠다는 것이다.


2. 실제 사례의 재구성

1) 길벗님의 주장은 '특정 시점'에서는 맞다. 문제는 독일헌법 제18조는 그 이후에 만들어졌다는 것이다. 

2) 헌재의 결정을 지지하는 헌법학자들은 '독일의 사례'를 드는데 '신법과 구법'의 개념을 도입하면 그들의 논리를 이해하지 못하겠다. 

'신법 우선'이고 한국에서 '독일의 사례'를 참조한다면 헌법 제18조를 참조해야 하고 따라서 기본권 제한 규정이 없는 한국의 현실에서 헌재는 다른 방법을 강구해야 했다.


3) 방어적 민주주의에 대한 논란은 생략하겠다. 단지, 독일의 '네오나치당 해산 청구 기각'의 이유가 '증거의 불법 취득'이었다는 점을 판단해보자면 독일 헌법 제18조를 시행하는데 전제 조건은 바로 '증거주의'라는 것이다.


따라서, 내가 누누히 주장한 '헌재의 판결은 대법원의 판결 후'에 아니면 다른 방법을 강구해야 했다...라는 것이다.


내 입장을 정리하자면 '통진당 해산되어야 한다'. 그러나 어떤 경우에도 증거에 입각하여 법이 시행되어야 한다. 방어적 민주주의의 대표적인 국보법. 그 국보법의 악소조항 중 하나인 '찬양과 고무죄' 역시 '증거주의'를 채택하고 있다. 단지, 논란이 되는 이유는 자의성, 즉, 증거의 해석 여부가 '술래 마음'이기 때문이다.


그런데 헌재의 판단은 법적 근거가 없는 '나 홀로 방어적 민주주의'라는 것이다. 그게 바로 마녀사냥이고 파쇼라는 것은 이미 역사가 증명해주고 있다.

백이숙제는 "以暴易暴"를 남겼고 한그루는 "以"를 남기고 간다.