먼저 뒷북 쳐서 좀 죄송하네요.

제가 최근에야 BBK사건과 정봉주 판결에 관심을 가지고 자료를 찾아보고 하고 있습니다.


근데 얼마 전 뉴스에 김명호 교수님이 정봉주 판결에서 입증책임을 검사가 하지 않고, 정봉주에게 떠넘겼다고 이상훈 대법관을 고발했는데, 저는 법원이 정봉주에게 입증책임을 지게 한 것이라 생각하지 않습니다.

1,2,3심 판결문을 모두 보고 입증책임부분에 많은 할애를 해서 아래의 글을 적어 보았습니다. 원래 입증책임 부분만 쓰려고 했는데 많아졌습니다. 입증책임부분만이라도 읽어주셨으면 합니다.

(판결문의 비실명처리된 부분은 인터넷 기사, 검찰 수사 발표문, 특별검사 발표문 등을 참고해서 해결해 나갔습니다.)



공직선거법 제250조(허위사실공표죄)

②당선되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 불리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 7년 이하의 징역 또는 500만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처한다.


공직선거법의 허위사실공표죄가 성립하려면,

1 정봉주가 말한 것이 허위여야 하고,

2 정봉주도 자기가 말한 것의 허위성을 인식하여야 하고,

3 말한 것이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 없어야 합니다.


1. 피고인이 공표한 사실이 허위인지 여부


1) 의혹을 제기하는 자의 주장에 대한 입증책임자 및 허위입증방법


가) 판례 
공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄 등이 성립하기 위하여는 검사가 공표된 사실이 허위라는 점을 적극적으로 증명할 것이 필요하고, 공표한 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 허위사실공표죄가 성립할 수 없는데, 위 증명책임을 다하였는지 여부를 결정함에 있어서는, 어느 사실이 적극적으로 존재한다는 것의 증명은 물론 그 사실의 부존재의 증명이라도 특정기간과 특정장소에서의 특정행위의 부존재에 관한 것이라면 적극적 당사자인 검사가 이를 합리적 의심의 여지가 없이 증명하여야 할 것이지만,
특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실의 부존재를 증명한다는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 사실이 존재한다고 주장, 증명하는 것이 보다 용이한 법이므로 이러한 사정은 검사가 그 입증책임을 다하였는지를 판단함에 있어 고려되어야 할 것이고, 따라서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이며, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 입증을 할 수 있다고 할 것인데, 이 때 제시하여야 할 소명자료는 위의 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 입증활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 할 것이며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 한다. (2005도2627)


(2심, 대법원 판결문에서 ‘특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실의 부존재를 증명한다는 것은 사회통념상 불가능한 반면’ 이 부분을 생략한 것이 많은 사람들에게 입증책임의 문제에 대해 논란의 여지를 준 것 같습니다.)


나) 분석

판례는 공표된 사실이 허위라는 점을 검사가 적극적으로 증명해야 한다고 하고 있으나, 의혹을 받을 일이 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 소명자료를 제시해야 하고, 검사는 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성을 입증할 수 있다고 보고 있습니다.

그 이유는 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실의 부존재를 증명한다는 것은 사회통념상 불가능하기 때문이라고 보고 있습니다.


만약, 정봉주가 소명자료를 제출하지 않는다면, 검사가 이명박이 주가조작을 하지 않았다는 것을 증명해야 합니다. 하지만, 이것을 완벽하게 증명한다는 것은 불가능합니다.

특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화 되지 아니한 사실의 부존재를 증명해야 하는 것이기 때문입니다.


검찰이 2007.12.5 이명박에 대해 무혐의 처분을 했어도, 계속해서 이명박에 대해 의혹이 제기되었었고, 특검까지해서 무혐의 처분되었는데도 아직까지도 이명박에 대해 의혹이 계속 제기되고 있습니다. 이런데 어떻게 이명박이 주가조작하지 않았다는 것을 완벽하게 증명합니까?

(‘이명박이 BBK실소유주이다‘는 매우 구체적 사실이기 때문에 소명자료 없이도 검사가 허위임을 입증할 수 있다고 생각됩니다. 그냥 BBK실소유주가 다른 사람이란 것만 증명하면 되는 것이니까요.)


의혹을 받은 자는 최소한 그 의혹을 저지를 수 있는 1% 이상 가능성을 가진 사람이기 때문에, 절대로 그 의혹이 일어나지 않을 가능성 100%를 증명할 수 없는 것이기 때문입니다.


여러분들 중 2001년도에 20살 이상이었고, 서울에 살았던 사람은 그 누구도 BBK사건에 주가조작을 하지 않았다고 완벽하게 증명할 수 있는 사람은 없습니다.

(어떠한 소설을 쓰기만 하면 가능성이 있는 것입니다. 혹시 여러분들 중 누군가는 BBK사건 주가조작사건의 세상 누구에게도 밝혀지지 않은 비밀요원이었을지도 모르는 것입니다.)


그래서 의혹을 제기하는 자가 소명자료를 제출하고, 이에 검사가 탄핵하는 방법으로 허위를 증명하는 것입니다. 그렇지 않으면 검사는 어느 그 누구의 의혹을 제기하는 자의 주장의 허위를 절대로 증명하지 못합니다.


그래서 대법원은 구체성이 없는 사실의 부존재를 증명한다는 것은 불가능하다고 보고, 소명자료가 검사가 입증활동이 가능할 정도의 구체성이 필요하다고 본 것입니다.


이것은 피고인에게 입증책임을 떠넘긴 것이 아니라 의혹을 주장하는 자에 대해서 그 의혹의 허위를 증명하려면 논리 필연상 어쩔 수 없는 것입니다. 소명자료에서 증명을 요구하는 것이 아니라 어느 정도의 신빙성 있는 구체적인 사실관계를 요구하는 것입니다. 진실여부는 못 가려도 허위여부를 가리기 위해서입니다.

정봉주가 소명자료를 통해 구체적 사실관계를 제시하고 그 사실관계를 토대로 이명박이 주가조작에 가담 했는지 여부에 대해서 검사가 허위인지 여부를 입증할 수 있게 되는 것입니다.


지난 1년 동안 A가 도둑질을 하지 않았다는 것을 증명하는 것은 불가능하지만, 지난 1년 중 특정시점에 특정장소에서 일어난 도둑질에 대해서 A가 도둑질을 하지 않았다는 것은 증명할 수 있습니다. (즉, 그 특정시점에 특정장소에서 A가 도둑질을 했다는 주장에 대해 그 주장이 허위라는 것을 증명할 수 있습니다.)


허위의 입증책임이 검사에게 있는데 의혹의 주장에 대한 구체적인 소명자료가 없으면, 검사가 그 의혹의 부존재를 증명해야 그 주장의 허위를 증명 할 수 있습니다.

하지만, 구체적 소명자료가 없으면 구체화되어 있지 않는 사실의 부존재를 증명하는 것은 불가능하기 때문에, 그 의혹이 진실이 아니더라도, 허위를 증명할 수 없어서 모든 의혹에 대해 허위를 입증할 수 없게 되어 의혹을 제기하는 자는 항상 무죄가 됩니다.

이런 불합리한 점 때문에 판례는 의혹을 주장하는 자에게 소명자료를 지는 부담이 있다고 하는 것입니다.


2) 정봉주 판결의 경우

가) 허위 여부를 입증해야 할 사실은 무엇인가?

자, 그렇다면 그 당시 정봉주가 이명박 주가조작 의혹사건 진실규명 대책단 공동단장으로서 의혹을 제기하고 주장했던 것이 최종적으로 이명박이 김경준의 주가조작 및 횡령 사건에 가담했다는 것이라고 볼 수 있습니다. 1심 판결문에서도 정봉주의 범행 4가지 모두 이명박이 주가조작에 가담했다는 것처럼 발언, 암시했다고 하고 있습니다.

그리고 또한 정봉주가 주장하는 것이 이명박이 BBK실소유자란 것입니다. 이것은 주가조작가담 혐의가 매우 커지게 하는 요소로서 이것이 사실이라면 주가조작 및 횡령사건에 가담했다는 것을 진실로서 증명하지는 못하더라도, 최소한 이명박이 주가조작 및 횡령 사건에 가담했다는 사실이 허위라고 증명할 수는 없을 것입니다.

 그래서 결국 허위 여부를 판단에 있어서 중요한 것은

 (1) 이명박이 주가조작 및 횡령사건에 가담했느냐,

 (2) 이명박이 BBK실소유자이냐 입니다.


정봉주가 제출한 자료들 자금흐름, 동영상, 명함, 세금계산서, 자필메모B 등의 허위여부도 판단해야 하지만, 그것을 토대로 간접적, 우회적으로 이명박이 주가조작과 연관되어 있다, 즉 가담했다고 한 주장과 BBK실소유자란 주장의 허위여부도 판단해야 하는 것입니다.


정봉주가 제출한 자료들이 허위라 하더라도, 그 자료들이 이명박이 대통령에 당선되지 못하게 할 목적이 없는 것이라면 허위사실공표죄가 성립할 수 없습니다.


그런데, 이 자료들이 다 이명박이 주가조작에 가담했다는 주장에 대한 근거로써 쓰이고 있고, 그렇다면 이 주장이 사실로서 국민들에게 받아들여진다면 국민들은 범죄자를 대통령으로 뽑지 않을 것이라 예상할 수 있기 때문에 당선되지 못하게 할 목적이 있는 것이라고 볼 수 있습니다.


그냥 정봉주가 발언했던 것이 제출한 자료들이 사실이라고만 주장한 것이였다면, 이 자료들에 대한 허위여부만 판단하면 되는 것입니다. 김백준EBK 계좌에서 주가조작에 쓰인 워튼 계좌로 돈이 이체되었던 사실, BBK가 이명박의 100%소유라고 김경준이 적은 메모가 있는 사실 등등 말입니다.


하지만, 정봉주는 이 자료들을 근거로 해서 이명박이 주가조작에 가담했다는 것에 대해 의혹을 제기하고, 간접적, 우회적으로 주가조작과 연관되어 있다는 표현을 했기 때문에 이명박이 주가조작에 가담했다는 것의 허위 여부 및 BBK실소유주 허위 여부도 판단해야 하는 것입니다.


법원은 이러한 자료들이 진실이라 하더라도 이명박이 주가조작에 가담했다는 것, BBK실소유주란 것들이 진실로서 증명되지 못해서 허위가 아니라, 검사가 증거들로 허위임을 입증했다고 보는 것입니다.

즉, 정봉주가 이명박이 BBK실소유주란 사실, 이명박이 주가조작에 가담했다는 사실을 진실로서 증명하지 못해서 허위로 된 것이 아니라, 검사들이 제시한 증거로 정봉주가 제출한 자료에 근거한 그 주장이 허위임을 입증한 것이라고 본 것입니다.


그러니, 주장에 대해 진실을 입증하라는 책임을 전적으로 정봉주가 지는 것이 아니란 말입니다.

정봉주가 이명박의 BBK실소유주, 주가조작 가담사실을 진실로서 증명하지 못해서 허위가 아니라,

검사가 정봉주가 주장한 사실이 허위임을 증명한 것입니다.


정봉주가 제출한 자료는 정봉주가 스스로 만들어 내거나 위조해서 제출한 것이 없습니다.

세금계산서, 김백준EBK계좌 자금흐름, BBK 금감원제출보고서, 김경준 자필메모 등등 다 위조된 것 없이, 발견된 거 그대로입니다.


하지만, 이것만으로는 검사가 BBK실소유주가 이명박이라는 것과 이명박이 주가조작에 가담했다는 사실이 허위임을 입증하는 것을 막을 수 없었던 것입니다.


위의 정봉주의 자료들이 검사측 증거자료보다는 증거가치가 실질적으로
부족했기 때문입니다.


예를 들자면, 김경준 자필메모에 BBK는 이명박 것이다 라는 취지의 내용이 있지만, 이것은 일관적인 진술을 하지 못하는 김경준의 일방적인 진술을 담은 메모인데, 검사는 BBK전직원들의 진술, BBK 자금흐름 추적결과, 한글이면계약서의 문서감정결과 등 객관적인 증거가치가 있는 근거로 김경준이 BBK실소유자란 것을 입증함으로써, 정봉주의 주장인 이명박이 BBK실소유주이다라는 사실이 허위임을 입증한 것입니다.


나) 법원의 판단

정봉주, 검사가 제시한 자료, 증거를 토대로 법원이 인정한 사실은 김경준이 BBK의 지분 100%를 소유하였고, BBK자금도 김경준이 장악하였고, 자금추적결과 이명박이 주가조작에 관여했다거나 주가조작으로 얻은 이득을 공유한 흔적을 찾을 수 없다는 것입니다.


그래서 정봉주가 주장한 1)이명박이 BBK실소유주였다, 2)이명박이 주가조작에 관여하였다 2가지 사실이 허위로 판명되었다고 보는 것입니다.


이명박이 스스로 BBK 설립자라 말하고 명함에 BBK 적고 다녔다 하더라도 BBK지분을 전부 김경준이 소유하고 있었으니, 이명박이 BBK실소유주라고 볼 수 없는 것입니다.

이건 제가 삼성전자 대주주라고 남들에게 말하고 명함 파서 다니더라도 제가 실제로 삼성전자 대주주가 될 수 없는 것과 마찬가지입니다.


다) 사견

 만약 이명박이 BBK실소유주란 것이 사실이었다면, 아니 검사가 허위임을 입증하지 못했다면, 이명박이 주가조작에 관여했다는 사실이 진실로서 증명이 안 되더라도, 가담혐의가 매우 커지므로 허위임을 검사측이 입증하기 어려울 것이고, 이것은 검찰이 이명박이 BBK실소유주란 근거로 수사를 하고, 또한 재판까지 가야 이명박이 주가조작에 가담했다는 사실의 진실여부가 판단될 수 있는 것이기 때문에, 250조 허위의 요건을 충족하지 못해 정봉주는 무죄였을 거라 생각됩니다.


2. 피고인이 공표한 사실이 허위인지 인식하였는지 여부


1) 판례

피고인이 적시한 구체적 사실이 진실한지를 확인하는 일이 시간적·물리적으로 사회통념상 가능하였다고 인정됨에도 그러한 확인의 노력을 하지 않은 채 당선되지 못하게 할 목적을 가지고 그 사실의 적시에 적극적으로 나아갔다면 미필적 고의를 인정할 수 있다.

또한 고의의 내용으로서 공표된 사실이 허위라는 점을 피고인이 인식해야 하는데, 이 허위 인식의 판단은 공표 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 출처, 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 시점, 예상되는 파급효과 등 모두 종합해서 규범적으로 판단할 수 밖에 없다.

어떠한 소문을 듣고 그 진실성에 강한 의문을 품고서도 감히 공표한 경우에는 적어도 미필적 고의가 인정될 수 있다.

(여기서 미필적 고의란, 말한 내용이 허위인지는 몰랐어도 허위여도 상관없다고 생각한 것이라고 보면 될 거 같습니다.)


2) 정봉주 판결의 경우


가) 박수종 변호사 사임이유에 대한 발언

(1) 박수종의 사임이유: 김경준이 언론플레이 등을 할 것을 요구하고, 정치성이 강한 사건으로 부담   을 느끼고, 법률적 쟁점 검토, 증거자료 수집에 어려움이 있었기 때문.


(2) 박수종의 사임이유에 대한 정봉주의 발언 : 박변호사가 본인이 자료를 확인한 후 이명박이 기소될 수 있다고 생각했고, 이명박이 다칠 것이라고 예상한 거 같다. 구속이 되는 상황까지 고려한 것 같다.


(3) 법원의 판단

정봉주가 이 발언을 하기 전에 이미 박수종 변호사가 언론을 통하여 사임이유에 대해 말했는데, 정봉주는 그와 다른 내용의 발언을 함으로써 허위임을 인식하였다고 법원은 보았습니다.

또한, 박수종은 사임한 날이 김경준이 한국에 온지 4일밖에 안 지난 시점이어서 박수종은 이명박이 구속, 기소될 수 있는 자료를 가지고 있다고 생각할 수 없었고, 실제 구속, 기소될 수 있을지는 아무도 모르는 것인데, 정봉주는 위와 같이 말했으므로 자신이 말하는 것이 허위임을 인식하였다고 보았습니다.


나) 김백준EBK계좌 자금흐름에 대한 발언


(1) 정봉주의 발언

김백준이 삼성증권계좌에서 100억원을 신한은행 개인계좌로 받아서 김경준이 주가조작 범행에 동원한 페이퍼컴퍼니 워튼스트레티지에 100억을 빌려주었다.

이명박과 김경준이 결별시점 이후에 김백준이 주가조작계좌(워튼스트레티지)에 송금한 점에 비추어 이명박의 결별선언은 거짓이고, 이명박이 워튼스트레티지의 존재를 몰랐다는 주장도 허위임이 밝혀졌다.


(2) 법원의 판단

먼저 정봉주는 이명박과 김경준이 결별한 이후 시점에 이명박 측근 김백준EBK 명의의 법인계좌에서 김경준이 주가조작할 때 사용한 워튼스트레티지 계좌(김경준이 설립)로 100억가량 이체된 것을 파악하였습니다.

즉, 이명박 측근 계좌에서 주가조작할 때 쓴 계좌로의 자금흐름이 파악된 것이지요.

하지만, 이 계좌는 김백준 개인의 계좌가 아니고, 이명박과 김백준이 공동대표이사로 되어 있는 EBK증권중개 법인계좌였습니다. 그래서 명의도 김백준EBK였고, 자금이체는 EBK 법인관련통장과 인감을 EBK증권중개 이사직도 겸한 김경준이 관리하면서 자금 입출금 지시한 것이였습니다. 그리고 법원은 김백준이 이체사실을 알 수 없었을 거라 판단하였습니다.

그런데, 정봉주측이 이것이 개인계좌인지 법인계좌인지 확인을 안 했는데도, 정봉주는 김백준 개인계좌라고 강조하였고, 송금자를 확인하지 않았는데, 김백준이 송금자라고 하였고, 돈을 빌려주었다는 말까지 하였습니다.

 그래서 법원은 정봉주가 정봉주의 발언이 허위임을 인식하였다고 보았습니다.


다) 김백준과 BBK와의 관련성 발언


(1) 정봉주의 발언

이명박과 김경준이 결별한 시점(LKe뱅크의 둘이 공동대표이사였는데, 둘 다 사임한 시점)이후에 신도리코 중부지점이 발행한 세금계산서에 이명박이 LKe뱅크 대표이사로 기재되어 있었으므로, 둘이 위장 결별한 것이고 사업관계 청산했다는 것은 거짓말이다. .....중략... 이명박 측근 김백준은 BBK금감원제출보고서에 리스크매니저로 등재되어 있었으니 BBK와 무관하지 않다. 김백준은 주가조작 및 횡령 창구였던 워튼에 100억원을 빌려주고 임대차계약을 체결하였다.


(2) 법원의 판단

 신도리코 중부지점의 채형찬은 이명박이 사임한 사실을 알려주지 않아 기존 전산 입력자료에 따라 이명박 이름으로 세금계산서 발행한 것이라 하였고, 김경준은 금감원으로부터 BBK에 대한 부문검사를 받으면서  김백준을 BBK금감원제출보고서에 상근운용전문인력으로 허위보고하였다는 취지의 확인서를 제출했었고, 워튼과의 임대차계약서는 김경준의 처 이보라가 임의로 작성을 한 것이었습니다.

 법원은 정봉주가 위와 같은 발언을 하기 전에 김백준이 BBK의 리스크 매니저가 아니란 것을 나경원이 현황 브리핑을 통해 해명하였고, 이 브리핑 전에도 국회 정무위원회 임시회에서 한나라당 진수희 의원, 박광철 금융감독원 부원장도 해명을 한 적이 있었으므로 정봉주가 허위임을 인식하였다고 보았습니다.


 라) 김경준 자필메모 B 관련 발언


 (1) 정봉주 발언

 검찰이 BBK는 100% 김경준 것이라고 내놓은 메모A는 BBK BVI가 BBK를 100% 소유하고 있다고 설명하고 있다.

 그럼 BBK BVI는 누구 것인가? BBK BVI 위에 LKe뱅크가 있는데 LKe의 대표이사는 이명박이므로 이명박이 BBK를 100% 소유하고 있는 것이다. 검찰은 수사결과 발표하면서 이명박이나 검찰에게 유리한 자료만 공개했다. 메모 B를 다 공개하면 BBK는 이명박 것이다. 왜 이 메모B를 공개하지 않나?


 (2) 법원의 판단

 검찰이 BBK는 100% 김경준 소유라는 취지의 김경준의 자필메모A를 입수하여 수사에 참고한 사실은 있으나 일관성 없는 진술을 하는 김경준의 진술을 담은 위 메모는 증거가치가 거의 없었고, BBK가 김경준 소유란 것을 BBK전직원들의 진술, 자금추적결과 등의 객관적인 증거로 확인하였습니다.

그리고 김경준은 정봉주가 공개한 메모B는 검찰에 제출하지 않았기 때문에, 수사발표하면서 검찰이 메모B가 있는 지도 몰랐기 때문에 숨기거나 한적이 없고, 제출하였더라도 김경준의 일방적인 진술을 담은 메모에 불과하여 검찰 결정에 아무런 영향을 줄 수 없는 것이라고 볼 수 있습니다.

 게다가 류이근 기자가 정봉주 보좌관에게 메모B 사본을 입수하였다고 하면서 김경준이 스스로 작성한 것으로 일방적인 주장일 수 있기 때문에 기사화될 수 없었다라는 취지로 말하였습니다.

 메모B는 검찰수사결과와 정면으로 배치되는 것이고 정봉주도 이미 의문을 가진 적이 있었는데도 메모B가 사업구상단계의 것인지 실행된 것인지 확인해 보지 않았습니다.

그래서 법원은 정봉주가 허위임을 인식하였다고 보았습니다.


3. 피고인이 공표한 사실이 진실이라고 믿을만한 상당한 이유가 있는지 여부


1) 의의


 사람들은 의혹을 제기할 당시에는 그것이 진실인지 증명할 수가 없기 때문에 ‘그럼 선거 후보자에 대해 수사기관이 수사하기 전에 어떻게 의혹을 제기하느냐? 수사하기도 전에, 더 나아가 재판이 확정나기도 전에 허위인지, 사실인지 어떻게 아느냐? 그럼 의혹이 있어도 입 다물란 얘기인가?’ 라고 문제를 제기할 수 있습니다.

 의혹제기까지 못하는 것을 방지하기 위하여, 의혹을 제기하는 자가 그 의혹을 진실로서 믿을만한 상당한 이유가 있었으면 그 의혹이 설사 허위라 하더라도 무죄가 되는 것입니다.

 그 의혹이 진실이라고 증명하지 못하더라도 진실이라고 믿을 상당한 합리적이고 객관적이고 개연성이 있는 근거가 있다면 무죄입니다.

결국 이 250조 법조항이 말하는 것은 한마디로 ‘합리적인 근거 없이 후보자 비방하지 말라’ 이겁니다.


2) 판례


가) 판단 기준

어떠한 사실을 공표한 사람이 그 내용이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는가의 여부는 공표행위를 한 자가 누구인지, 공표행위의 성격, 자료를 제공한 정보원의 신빙성, 사실 진위 확인의 용이성, 사실 공표의 목적, 표현 방법, 공표로 인한 피해자의 피해 정도 등 여러 사정을 종합하여

① 적절하고도 충분한 조사를 다하였는지

② 그 진실성이 객관적이고도 합리적인 자료나 근거에 의하여 뒷받침되는지 여부,

③ 그 조사결과에서 결론에 이르는 추론 과정이 합리적인지 등을 고려하여 판단할 것

그리고 건전한 상식에 비추어 합리적으로 수긍할 수 있을 정도의 객관적인 자료 내지 정황이 있는 경우에만 상당성을 인정할 수 있다고 할 것이다.


나) 공적기관의 조사결과에 따른 엄격한 기준의 적용

의혹의 제기는 공적기관의 보완적 역할에 그쳐야 하고, 공적기관의 판단은 우선적으로 존중되어야 할 것이다.

주관적인 의혹에 기초하여 공적기관의 판단을 부정한다면 수사나 재판을 담당한 공적 기관에 대한 국민의 불신은 증폭되어 범죄수사 및 재판과 관련된 제도의 존립 자체가 위협받을 가능성이 있고, 심한 경우에는 실체적 진실이 왜곡되는 결과가 발생할 가능성도 있다.

따라서, 수사기관이나 국가기관 등의 조사결과와 다른 견해를 표명하기 위해서는 그러한 공적인 조사결과가 나오기 이전에 제기하는 의혹보다 신중을 기할 필요가 있고, 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는지를 판단함에도 한층 엄격한 기준이 적용되어야 한다.


3) 정봉주 판결의 경우


가) 공적기관에 대한 엄격한 기준

국회의원등 공적기관은 일반 국민에 비하여 좀 더 광범위한 사실조사가 가능하고, 공무원으로서 성실의무 내지 법령준수의무가 있는 점을 고려한다면, 사적인 단체나 개인의 행위에 의한 경우보다 엄격한 기준이 요구된다 할 것이다.


나) 법원의 판단

이 사건 의혹에 대하여 2007.12.5 검찰 수사 결과 발표 전에도 금융감독원 조사나 검찰의 이전 수사결과에 대하여 피고인(정봉주), 민주신당, 언론등이 계속적으로 의혹을 제기하였었고, 한나라당 당내 경선에서도 이 사건 의혹을 제기하였었다.

이에 대하여 이명박이나 한나라당 측에서 보도자료, 브리핑을 통해 여러 차례 해명을 했었다.


그런데 피고인은 수사결과나 해명에 대한 문제점을 지적하는데 그치지 않고, 피고인의 주관적 판단에 기초하여 ‘기소’, ‘구속’ 등 형서처벌 가능성을 직접적으로 언급하거나 새로 입수한 자료에 터잡아 피고인의 추측을 근거로 이명박측의 해명은 거짓이고, 이명박이 구속될 수도 있다는 내용으로 단정적인 표현을 사용하였다.

그리고 피고인이 제출한 소명자료는 공적인 조사결과가 부당할 정도의 자료로 인정하기에는 부족하고, 그 자료에 대한 조사, 확인도 충분히 하지 않았던 것으로 보인다.

피고인이 제출한 자료들에 기초한 피고인의 추론도 피고인 측의 일방적인 주장으로 보인다.


피고인은

①검찰 등 기존의 조사결과를 명백히 배척할 수 있는 객관적이고 합리적인 자료를 기초로 하지 않고,

②피고인이 공표할 내용의 진위를 확인하기 위한 적절하고도 충분한 조사를 다하지 아니한 채

③피고인의 추측만으로 단정적인 표현을 사용하여

이명박 후보자가 이 사건 의혹에 관여되었다는 의미로 이해될 수 있는 공표행위를 계속한 피고인에게는 자신이 공표한 내용이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 볼 수 없다.


사견)

제가 생각하기에는 BBK와 이명박은 관련 없다는 여러 차례의 해명이 있었고, 공적기관인 금감원 조사나 검찰 수사 결과 발표도 있었음에도 공적기관의 증명력보다 뒤떨어진 근거로 계속해서 의혹을 제기하면서 일방적인 주장을 한 것이 유죄 판결에 좀 영향을 준게 아닌가 싶습니다.


정봉주가 제시한 자료들도 신빙성이 있는 것들이라 저도 생각합니다.
특히 이명박측근 김백준EBK 계좌의 자금이체 흐름 부분은 정봉주가 결정적으로 이명박이 주가조작에 가담한것이
진실이라고 믿었을 자료라고도 생각되구요.

그런데 그런 자료들이 다 이명박과 김경준이 동업함으로써 생긴 해프닝일 가능성이 높다고 생각합니다.

물론 실체적진실이 무엇인지는 아무도 모르는 것이지만,
국가기관의 조사결과에 대해서는 일단 신뢰를 하는 것이 법질서를 유지하는데 도움이 될 것이라 생각합니다.

참고로 김정술 변호사 2,3심 판결문도 보았는데,
김정술변호사는 2007.12.05 검찰수사발표이후에 김경준을 직접 접견해서 들은 내용으로
검찰이 김경준에게 회유, 협박했다는 진술, 검찰이 한글이면계약서를 파기하자는 회유, 협박에 대한 내용 위주로 해서
이명박이 주가조작에 가담했다는 사실을 암시하는 발언을 하였습니다.
김정술변호사가 공표한 사실은 허위인데,
김경준과 다 접견해서 취득한 내용을 기자회견을 열어 공표했고, 회유,협박 당했다는 내용의 자필메모 작성 경위에 
관한 김경준의 설명이 어느 정도 설득력이 있었고 
김경준의 변호인으로서 수사결과를 공개적으로 반박할 필요성도 있었다는 점을 들어
진실이라 믿을만한 상당한 이유가 있다고 보고 무죄를 선고하였습니다.
정봉주와는 조금 다른 케이스라고 생각됩니다.