헌재의 공선법 93조1항의 한정위헌 판정은 합당한가


                                                        2012.01.19


어제 박근혜가 중앙선관위의 SNS의 선거운동 전면 허용이 헌법적 가치와 형평성에 문제가 없는지 검토할 필요가 있다고 말한 것 같군요. 이에 대해 한겨레는 비판 기사를 오늘 실었군요.

한겨레 기사 : 박근혜, SNS 허용 선거운동에 태클

그런데 저는 박근혜 이야기가 일면 타당하다고 생각이 듭니다. 헌재가 공직자선거법 93조1항을 한정위헌으로 하였지만 이것도 자세히 살펴보면 한정위헌 결정 자체가 위헌으로 보일 정도로 형평성을 결여했다는 생각이 들고, 헌재의 한정위헌 결정을 해석하여 취하는 중앙선관위의 조치도 문제가 많아 보입니다.


먼저 헌재가 이번에 한정위헌 판정을 한 공직자선거법 제93조1항을 보겠습니다.


공직선거법 

제93조 (탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지)

① 누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다. 다만, 선거운동기간 중 후보자가 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동)제1항제2호의 규정에 따른 명함을 직접 주거나 후보자가 그와 함께 다니는 자 중에서 지정한 1인과 후보자의 배우자(배우자 대신 후보자가 그의 직계존·비속 중에서 신고한 1인을 포함한다)가 그 명함을 직접주는 경우에는 그러하지 아니하다.


헌재는 이번에 한정위헌 7, 합헌 2로 93조1항을 한정위헌으로 판정하였습니다.

아래는 한정위헌과 합헌을 내린 각각의 이유(요지)입니다.


1) 한정위헌 이유

○ 언론․출판의 자유는 자유로운 인격발현의 수단임과 동시에 합리적이고 건설적인 의사형성 및 진리발견의 수단이며, 민주주의 국가의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권이고, 정치적 표현의 자유는 국민이 선거과정에서 정치적 의견을 자유로이 발표ㆍ교환함으로써 비로소 그 기능을 다하게 된다 할 것이므로, 정치적 표현 및 선거운동에 대하여는 ‘자유를 원칙으로, 금지를 예외로’ 하여야 하고, ‘금지를 원칙으로, 허용을 예외로’ 해서는 안 된다.

○ 이 사건 금지조항을 포함한 이 사건 법률조항은 헌법 제116조 제1항의 선거운동 기회균등 보장의 원칙에 입각하여 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정의 보장을 도모하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 달성하고자 하는 것으로 그 입법목적이 정당하다.

▸ 인터넷은 누구나 손쉽게 접근 가능한 매체이고, 이를 이용하는 비용이 거의 발생하지 아니하거나 또는 적어도 상대적으로 매우 저렴하여 선거운동비용을 획기적으로 낮출 수 있는 정치공간으로 평가받고 있고, 오히려 매체의 특성 자체가 ‘기회의 균형성, 투명성, 저비용성의 제고’라는 공직선거법의 목적에 부합하는 것이라고도 볼 수 있다.


○ 따라서, 이 사건 법률조항 중 ‘기타 이와 유사한 것’에 ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판․대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’이 포함되는 것으로 해석하여 이를 금지하고 처벌하는 것은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 침해한다


2) 합헌 이유

○ 이 사건 법률조항은 정당 또는 후보자를 지지‧추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 표현을 제한함에 있어, ‘선거일전 180일부터 선거일까지’라는 시기적 요건과 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 목적적 요건을 추가함으로써, 선거의 과열현상이 발생할 것이 객관적으로 예상되는 시기에 이루어지는 선거운동에 준하는 영향력을 가진 표현행위만을 규제하고 있다.

○ 이 사건 법률조항에서 말하는 ‘기타 이와 유사한 것’에는 문서‧도화 등이 가지는 관념이나 의사전달기능을 그대로 보유하고 있는 UCC나 전자정보, 정보통신망에서 이용가능한 각종 인터넷 매체도 포함된다.

○ 또한 위 선거에 영향을 미치는 표현행위를 할 수 없는 주체에는 일반 유권자들뿐만 아니라 후보자, 후보자가 되고자 하는 자, 예비후보자(이하, ‘후보자등’이라 한다)도 포함된다.


3) 합헌 판정을 한 헌법재판관의 한정위헌 결정의 부당성을 제기하는 이유


정위헌결정 주문 및 선례의 변경과 관련하여

다수의견은 ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판‧대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’으로 선거일전 180부터 선거일까지 선거에 영향을 미치는 표현행위를 하는 것을 금지시키는 것은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이 아니라는 취지에서 ‘한정위헌’을 선고하였다. 그러나 정치적 표현의 자유와 관련하여 인터넷 매체가 갖는 긍정적 기능의 반면에는, 인터넷이 가지는 익명성, 왜곡된 정보의 교정이 가능한 합리적인 기간 이전에 무제한의 정보가 광범위한 범위에서 즉시 유통될 수 있는 정보확산의 신속성, 효과의 파급성 등 후보자간 부당한 경쟁, 흑색선전, 비방으로 인하여 선거의 과열현상을 심화시킬 수도 있는 부정적 측면 역시 존재한다. 그러므로 입법부가 향후 국민 정치의식의 성숙도, 선거풍토 등을 합리적으로 감안하여 양적 또는 질적으로 제한된 범위에서나마 규율할 수 있는 가능성을 남겨놓을 필요가 있는데, 인터넷 매체에 대한 규제 자체가 입법목적과 상관없다는 이유에서 한정위헌을 선고하게 되면 그 기속력 때문에 입법부는 아무리 제한된 범위에서나마 규제할 필요성이 생기더라도 규제 자체를 할 수 없게 될 지도 모른다는 점에서, 한정위헌주문은 특히 부당하다.

○ 이 사건 법률조항은, 국민의 건전한 정치적 비판을 규제하는 것이 아니라 오직 선거에 영향을 미치기 위한 표현행위로서 선거의 과열을 야기시킬 만한 행위만을 규제함으로써 선거의 공정성을 도모하고 있을 뿐이다. 그리고 매체를 불문하고 탈법행위에 의한 이러한 선거에 영향을 미치는 표현행위를 금지하는 공직선거법 제93조 제1항에 관하여는 다수의견이 오늘 폐기한 선례(헌재 2009. 7. 30. 2007헌마718) 이외에도 여러 차례 우리 헌재가 합헌성을 확인해 왔고, 결론에 이른 법리 역시 아무런 잘못이 없어 현재 시점에서도 지극히 타당하며, 달리 위 선례를 변경할 만한 아무런 사유를 발견할 수 없다. 따라서 위 선례는 유지되어야 한다.

* 한정위헌 이유의 요지와 합헌 이유 요지에 대한 상세한 내용은 아래에 링크하오니 참조 바랍니다.

공선법 93조1항 한정위헌 요지


4) 필자가 보는 한정위헌의 문제점

-. 한정위헌 자체가 형평성에 위배되어 위헌의 소지가 있다.

한정위헌을 판결을 내린 이유는 한마디로 말하면 “후보자간의 경제력 차이에 의한 불균형의 폐해를 막기 위해 돈이 들지 않는 SNS를 통한 선거운동은 허용해야 한다”는 것인데 저는 이것이 이해가 되지 않습니다. 공직자선거법은 후보의 법정 선거비용을 규정해 놓고 이를 위반하면 처벌합니다. 일정 이상의 비용을 들이는 것을 제한함으로써 이미 한정위헌 판결 이유로 내세운 “후보자간의 경제력 차이에 의한 불균형의 폐해”를 막는 장치를 해 놓았습니다. 후보자는 법정 비용 이내에서 법이 허용하는 범위에서 선거운동을 하면 되는 것이죠. off로 하든, on으로 하든 후보자가 각자가 가장 효율적이라 생각되는 쪽으로 적절히 배분하면 되는 것이죠. 한정위헌을 내리지 않고 위헌이라 판정하여 차라리 off도 함께 풀어 버리면 형평성을 갖출 수 있다고 봅니다. 이런 측면에서 한정위헌 판결 자체가 위헌의 소지를 갖고 있다고 볼 수 있습니다.

-. SNS 등은 비용이 저렴한가

한정위헌을 내리는데 결정적인 영향을 준 것은 인터넷과 SNS의 이용은 비용이 거의 들지 않고 상대적으로 저렴하기 때문이라는 것입니다. 그런데 과연 그럴까요? 팟캐스트의 서버 비용이 한달에 천만이 넘고, SNS를 활용할 경우 이에 대응하는 인력들의 인건비가 지금 off에서의 유인물 인쇄비나 배포 비용보다 적을 것이라고 어떻게 장담할 수 있을까요? UCC 동영상으로 홍보하기 위해 뮤직 비디오 수준으로 제작할 경우 그 제작비가 off의 인쇄물보다 적을까요? on line에 후보 광고를 한다면 그 광고비는? 설혹 on line 비용이 off line보다 훨씬 저렴하다 하더라도 굳이 두 매체간의 비용을 임의로 비교하여 한쪽은 허용하고 한쪽은 금지할 이유가 있을까요? 이것보다 더 중요한 것은 공선법에서 법정 선거비용을 정해 놓았으면 후보자가 어떤 매체(수단)을 활용하든 후보자의 선택으로 맡겨 두면 될 일인데 왜 한정위헌으로 on line은 허용하고 off line은 금지하는 한정위헌을 내놓는지 모르겠습니다.

-. SNS의 허용이 선거의 평온과 공정을 보장하는가

헌재의 한정위헌의 이유 중에 하나는 선거의 평온과 공정을 보장하기 위한 것라고 하는데, 이것은 SNS의 선거운동 허용을 함으로 이루어지는 것이 아니라 오히려 SNS의 선거운동을 허용함에 따라 자칫 훼손될 수 있는 것으로 보입니다. SNS 상에서는 익명성이 보장됨에 따라 허위사실의 유포나 후보의 과장 홍보가 횡행할 것이고, 이를 단속할 수단도 마땅치 않고 단속도 수월치 않을 것입니다. 더구나 SNS는 파급력과 속도가 off와 비교가 되지 않아 선거에 미치는 영향이 지대합니다. 가장 문제는 선거결과가 나온 후는 단속이나 처벌이 무의미한 것이 도니다는 것이죠.

-. SNS만 허용하면 선거의 기회의 균등이 보장되는가

헌재는 후보의 경제력의 차이에 따른 불균형은 감안하면서도 후보자의 다른 능력, 또는 지지세력의 상황에 의한 불균형은 외면하고 있습니다. 중장년층을 지지기반으로 하는 경우, 스마트 폰 등의 최신기기의 보유나 SNS의 가입이 낮은 중장년층은 SNS에 의한 효과가 덜 할 수밖에 없는데다 20~30대의 SNS에서 활동량이 중장년층에 비해 월등하다는 점에서 불리할 수밖에 없습니다. 이런 측면에서도 SNS도 풀면 off도 함께 풀어 균형을 맞추어야 합니다.

-. 향후 최소한의 규제를 위한 입법에 이번 한정위헌이 걸림돌로 작용할 가능성

이 부분은 합헌 결정을 내린 재판관들이 한정위헌이 왜 문제인지 마지막 부분에 쓴 글을 인용하는 것으로 대신합니다.

<입법부가 향후 국민 정치의식의 성숙도, 선거풍토 등을 합리적으로 감안하여 양적 또는 질적으로 제한된 범위에서나마 규율할 수 있는 가능성을 남겨놓을 필요가 있는데, 인터넷 매체에 대한 규제 자체가 입법목적과 상관없다는 이유에서 한정위헌을 선고하게 되면 그 기속력 때문에 입법부는 아무리 제한된 범위에서나마 규제할 필요성이 생기더라도 규제 자체를 할 수 없게 될 지도 모른다는 점에서, 한정위헌주문은 특히 부당하다.>


위에서 살펴본 대로 이번 한정위헌 판정은 어딘가 불완전한 결정으로 보이며, 심하게 이야기하면 위헌한정 판정 자체가 위헌의 심사대상이 될 수 있다고 봅니다.



*참고로 2005년에 헌재가 합헙 판정을 했을 당시의 합헌 이유 요지를 아래에 첨부합니다.


공직선거법 제93조 제1항이 선거와 관련하여 그 소정의 행위를 제한하고 있는 것은 선거의 자유와 공정을 보장하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 위한다는 합목적적 제한이므로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 그 제한은 참된 의미의 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로써의 의미를 가질 뿐만 아니라, 폐해 방지를 위하여는 일정 기간 위 행위를 금지하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고, 특히 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 전제아래 그 제한이 이루어진다는 점에서 수단의 상당성 내지 적정성이 인정되며, 이러한 제한은 선거의 공정성 확보를 위한 필요·최소한의 조치이자 불가피한 규제로써 최소침해의 원칙에도 위반되지 아니하고, 보호되는 공익과 제한되는 표현의 자유, 공무담임권 등 기본권과의 사이에 현저한 불균형이 있다고도 볼 수 없어 균형의 원칙에도 어긋나지 아니하므로, 위 법률조항은 과잉금지의 원칙에 반하지 아니할 뿐만 아니라 이로써 선거운동의 자유 내지 언론의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없어 그 기본권의 본질적 내용을 침해한다고는 볼 수 없다.




상고를 기각한다.




상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.


1. 채증법칙 위배 및 공직선거 및선거부정방지법 제93조 제1항의 ‘배부행위’에 관한 법리오해의 점에 대하여


공직선거및선거부정방지법(이하 ‘선거법’이라 한다) 제93조 제1항의 배부행위라 함은 같은 조항에 규정된 문서·도서 등을 불특정 다수인에게 교부하는 행위를 말하지만, 문서·도서 등을 개별적으로 어느 한 사람에게 교부하였더라도 그로부터 불특정 다수인에게 그 문서·도서 등이 전파될 가능성이 있다면 교부행위의 요건은 충족되는 것이다.


관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 이 사건 유인물을 작성하여 110여장을 복사한 다음, 양평군수 후보자 합동연설회장인 양평초등학교 입구에서 평소 안면이 있는 공소외 양○○에게 읽어보라고 교부하였고, 곧이어 장소를 옮겨 양평초등학교 운동장 내 합동연설회장 연단 좌측에서 성명불상의 젊은 사람에게 이 사건 유인물을 교부하다가 적발되었으며, 적발 당시 남은 유인물 108장이 압수된 사실이 인정되는바, 이를 선거법 제93조 제1항의 배부행위로 인정하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결은 정당하고, 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나, 법리를 오해한 위법이 없다.


이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다.


2. 선거법 제251조 단서 규정의 유추적용 및 정당행위에 관한 법리오해의 점에 대하여

선거법 제251조 단서는 ‘다만, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다’고 규정하여 같은 조 본문의 후보자 등 비방죄에 대한 위법성조각사유를 규정하고 있는바, 선거법 제251조 본문의 입법취지는 후보자 등에 대하여 명예를 훼손하는 위법행위를 규제함으로써 후보자 등의 명예를 보호함과 아울러 선거의 공정성을 확보함에 있음에 반하여, 선거법 제93조 제1항의 입법취지는 선거법에 규정된 방식에 의하지 아니한 절차적 측면에서의 탈법행위에 의한 선거운동을 규제함으로써 선거의 공정성을 확보함에 있는 만큼 그 입법취지가 서로 다르고, 이 두 조항이 규제하는 행위의 시기, 대상, 행위태양 또한 서로 다르므로, 선거법 제251조 단서 조항을 선거법 제93조 제1항에 유추적용할 수 없다.


한편, 형법 제20조에서 말하는 ‘기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 가리키는바(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결 등 참조), 피고인의 이 사건 유인물 교부행위는 형법 제20조에서 말하는 ‘법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위’에 해당하지 아니함은 물론, 앞서 본 선거법 제93조 제1항의 입법취지에 비추어 보면, 그 행위가 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 사회생활관계상 통상적으로 용인될 수 있는 행위인 ‘사회상규에 위배되지 아니한 행위’라고 할 수도 없으므로, 형법 제20조에서 말하는 정당행위에 해당할 여지가 없다.


같은 취지에서 피고인에 대하여 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심판결은 정당하고, 거기에 선거법 제251조 단서의 유추적용 및 형법 제20조의 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.


이 점을 탓하는 상고이유도 받아들이지 아니한다.


3. 법률의 착오에 관한 법리오해의 점에 대하여


형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순히 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다(대법원 2001. 6. 29. 선고 99도5026 판결 등 참조).


기록에 의하면, 피고인이 선거관리위원회에 질의한 내용은 선거에 즈음하여 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 사건 유인물을 불특정 다수인에게 배부한 경우 선거법에 저촉되는지 여부를 구체적으로 질의한 것이 아니라, 단순히 피고인이 억울하게 연고도 없는 남양주시로 전출발령을 받은 것에 대하여 동료나 지인에게 구두답변을 대신하여 그 경위를 기재한 유인물을 교부하는 경우에 선거법에 저촉되는지 여부를 질의한 것이고, 선거관리위원회가 회신한 내용도 그러한 행위는 선거법의 적용대상이 아니거나 선거법상 후보자 비방행위에 해당하지 않는다는 것에 불과한 사실이 인정되는바, 이러한 경위에 비추어 보면, 피고인이 선거관리위원회에 질의 내지 자문을 한 후 이 사건 유인물을 배부하였다고 하더라도, 그 사유만으로 피고인의 범행은 형법 제16조에서 말하는 ‘그 오인에 정당한 이유가 있는 때’에 해당한다고 할 수 없다.


같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 형법 제16조에 정한 법률의 착오에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.


이 점을 탓하는 상고이유 또한 받아들이지 아니한다.


4. 선거법 제93조 제1항의 위헌성에 대하여


선거법 제93조 제1항이 선거와 관련하여 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 선거의 자유와 공정을 보장하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 위한다는 합목적적 제한이므로, 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 그 제한은 참된 의미에서 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라, 폐해 방지를 위하여는 일정 기간 그와 같은 행위를 금지하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고, 특히 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 전제 아래 그 제한이 이루어진다는 점에서 수단의 상당성 내지 적정성이 인정되며, 이러한 제한은 선거의 공정성 확보를 위한 필요·최소한의 조치이자 불가피한 규제로서 최소 침해의 원칙에도 위반되지 아니하고, 보호되는 공익과 제한되는 표현의 자유, 공무담임권 등 기본권과의 사이에 현저한 불균형이 있다고도 볼 수 없어 균형의 원칙에도 어긋나지 아니하므로, 이 법률조항은 과잉금지의 원칙에 반하지 아니할 뿐만 아니라 이로써 선거운동의 자유 내지 언론의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없어 그 기본권의 본질적 내용을 침해한다고는 볼 수 없으며, 선거법 제93조 제1항은 행위주체에 관하여 아무런 제한도 가하고 있지 않으므로, 일반인들과 비교하여 또는 현직 의원들과 비교하여 선거운동에서의 평등권을 침해하는 것도 아니다(헌법재판소 2001. 8. 30.자 99헌바92 결정 등 참조).


같은 취지에서 선거법 제93조 제1항이 위헌이라고 할 수 없다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 선거법 제93조 제1항의 위헌성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

이 점을 탓하는 상고이유 역시 받아들이지 아니한다.


5. 결론


그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.