먼저, 이번 곽노현 교육감(이하 직책 생략) 구속의 쟁점이 되는 선거법 상의 공소 시효에 대하여 살펴보자.


공소시효란 말 그대로 범죄 행위에 대하여 검찰이 범죄 행위를 한 자를 법정에 세울 수 있는 기한을 의미한다. 그런데 선거법 상의 공소 시효는 공직선거법 제268조에 규정되어 있다.


"이 법에 규정한 죄의 공소시효는 당해 선거일후 6월(선거일후에 행하여진 범죄행위는 그 행위가 있는 날로부터 6월)을 경과함으로써 완성한다"



지금, 곽노현 관련 재판에 있어 '검찰'과 곽노현 변호인단이 이 문구에 대한 해석 때문에 대립하고 있다. 그런데 곽노현 변호인단의 주장이 맞고 검찰의 주장이 틀리다. 왜냐하면, 범죄의 구성 요건을 따질 때 '불가벌적 사후행위'를 당연히 고려해야 하기 때문이다.


불가벌적 사후 행위(不可罰的 事後行爲)란 주된 범죄에 의하여 귀속된 사후의 행위가 구성 요건에 해당하더라도 별도의 범죄로 처벌되지 않는 것을 말한다. 예를 들어 보자.


1) A라는 사람이 경찰에 전화를 걸어 '나는 B'를 살해하겠다'라고 밝힌 뒤 실제 1년 뒤에 B를 살해하였다. 그리고 살인이 일어난지 14년 6개월 뒤에 A는 경찰에 잡힌다. 이 때 A는 공소시효가 만료되었을까?


살인사건의 경우 공소시효가 15년이므로 A라는 사람은 '살인을 하겠다'고 의사를 표명한 시점으로부터는 15년 6개월, 그리고 실제 살인을 행한 일자로부터는 14년 6개월이 경과했다. '살인의사'를 밝힌 시점부터 계산하면 공소 시효가 지났으므로 무죄가 되는 것일까? 아니다. 이 경우는 A가 주범이며 종범이며 살인 의사를 밝힌 것과 살인을 한 것은 주종관계가 성립되지 않는다. 따라서 공소시효는 실제 살인이 일어난 일자부터 계산하여 14년 6개월. 아직 공소시효 만료 전이므로 A는 법의 처벌을 면할 수 없다.


2) A라는 사람이 C라는 사람을 죽이기 위하여 B라는 사람을 사주했다. 그리고 B는 1년이 지난 뒤 C를 살해했다. 시간이 14년 6개월이 지나 B의 범죄 행위가 밝혀졌다. 그렇다면 법적 처벌은 어떻게 될까?


설명의 편의 상 '살인 사주'의 공소 시효도 살인과 같이 15년이라고 가정하자.(실제로는 10년인가...로 기억하나.)


이 경우 불가벌적 사후 행위 항목이 적용되어 살인을 사주한 A는 법적 처벌을 받지 않고 살인을 행한 B는 법적 처벌을 받는다. 왜냐하면 A가 사주한 행위가 실제 범죄로 일어났고 B는 A의 사주를 받지 않았으면 C를 살해할 상당한 이유가 없으므로 범죄의 행위 시점은 A와 B가 각각 다르게 적용되어 A는 범죄 행위로부터 15년 6개월이 경과, 공소시효가 지났으므로 A는 법적으로 처벌 받을 수 없다.


3) 곽노현의 경우에는 '돈을 주겠다'는 약속을 기준으로 하면 올해 6월달에 공소 시효가 만료가 된다. 그러나 실제 돈을 건낸 시점부터 환산하면 공소시효는 올해 10월말이 된다.



곽노현의 돈을 건낸 행위룰 언제부터 환산해야 하는가이고 이 것이 곽노현 재판의 핵심 쟁점 중 하나이다. '돈을 주겠다'라는 범죄 행위(라고 치고)와 실제 돈을 건낸 범죄 행위(라고 치고)는 사건의 연속이지 별개의 사건이 아니다. 또한, 돈을 건낸 곽노현과 돈을 받은 박교수는 공범이지만 실제 범죄의 시작은 '돈을 주겠다'라는 약속을 주고 받은 시점부터 환산해야 한다.


바로 불가벌적 사후 행위의 적용 때문이다. 위의 2)번의 경우처럼 살인을 사주한 사람과 살인을 행한 사람의 공소 시효 시작일을 다르게 적용하는 것과 같다.


불가벌적 사후 행위는 절도범의 경우에도 해당된다. 만일, 도둑질을 하기 위하여 어떤 집에 들어간 도둑이 실수로 그 집에 있는 고려청자를 깨트렸다면? 이 도둑은 절도죄만 적용되지 타인 재산 손괴죄는 적용되지 않는다. 바로 불가벌적 사후 행위의 적용 때문이다.


따라서 곽노현의 경우에는 실제 돈을 건낸 행위가 이미 약속을 이행하기 위한 후발 수단이기 때문에 곽노현의 선거법 위반의 적용은 '돈을 건내기로 약속한 날짜'부터 계산하는 것이 맞고 곽노현은 법리적으로 무죄이다.


한상태 검찰총장의 기획수사............ 뭐, 기획수사 하겠다는데 안말리겠다. 그런데 그 기획수사 좀 세련되게 하면 안될까? 예전에는 한명숙에 대하여 빨대작전을 쓰다가 그렇게도 망신을 당하더니....



법리적으로 무죄? 그렇다면 양심적으로는 어떨까?


소위 법학학자라는 곽노현이 공소시효를 따지지 않았을까? 곽노현도 말했듯 돈을 건내 시점이 '(선의라고 하더라도)법에 저촉을 받을 수 있으니 12월에 돈을 주겠다'라고 했다. 그런데 공소시효가 경과되지 않았다고 박박 우기는 검찰.

이거, 카사노바에게 '너 고자지?'라고 하는 아주 우스운 행위로 참, 철 좀 들어라. 떡검 검찰아.

백이숙제는 "以暴易暴"를 남겼고 한그루는 "以"를 남기고 간다.