사회내에 분명 반사회적인 행위가 존재함에도 국가가 그것에 대해 아무런 조치를 취하고 있지 않을때가 있습니다.  예를 들어 위 건대학생의 3종세트 드립(일종의 헤이트 스피치에 가깝다고도 볼 수 있음)은 분명 반사회적인 행동임에도 현행법의 미비 즉 소위 예외를 인정하는 일반적 평균판단에 해당되어 명예훼손죄와 모욕죄가 되지  못하고 또 특별한 입법도 마련되지 않는 상황과 같은 경우죠. 이 경우가 바로 정의가 침해받고 있는 경우가 아닐까요?

나아가 설사 입법이 마련되어 있더라도 그 입법을 집행하는 자가 권력을 쥐고 있어 사실상 법적절차에 따라 정의를 세우지 못하는 경우는 어떤가요?(박정희나 히틀러 김일성 같은 경우를 생각해 보면 쉬을 듯)

여기서 국가의 개입을 기대할 수 없는 상황은 개인적 사회적 국가적 법익을 지키기 위한 정당방위는 가능할 수도 있다고 봅니다.(다만 정당방위는 원칙적으로 개인적 법익에 한해 인정되고 사회적 국가적 법익은 예외적으로만 인정됩니다.) 

나아가 침해의 현재성이라는 측면에서 볼 때  3종세트 드립을 한 건대학생의 게시물이 복사 유통되거나 앞으로 계속 저런 류의 그들을 올릴 수 있는 상황에서 침해의 현재성도 긍정할 수 있다는 것이죠.(디씨라는 특수한 현실이 지속적 위험사례에 해당된다고 봅니다.)

반면 타블로 사건의 경우는 타진요라는 사이트의 핵심구성원에 의한 타블로 개인에 대한 명예훼손이나 모욕이 있기 때문에 법적 절차의 개입이 충분히 가능한 상황입니다. 따라서 이 경우 정당방위로 가기는 힘들 수 있습니다. 다만 이 경우에도 경찰이 개입되기까지 침해가 무한히 확대되거나 또는 새로운 침해(허위 사실의 반복적 적시)가 있으려고 할때 정당방위적 개입(신상공개를 포함해서)은 있을 수 있다고 봅니다.

[그리고 신상공개를 놓고 보면 말이 많은데 고액상습체납자의 경우 현재 신상이 공개되고 있습니다. 나아가 각종성범죄자의 경우 신상공개도 있구요.(이 경우 아에 인터넷신상공개사이트가 개설되어 운영되고 있습니다.)  따라서 국가에 의한 신상공개와 사인에 의한 신상공개와 관련하여 신상공개는 절대 안된다는 그런 관점은 좀 이상한 듯 합니다. 물론 사인에 의한 신상공개시 부정확할 수 있는 점등의 문제가 없다는 것은 아닙니다만, 국가가 강간이라는 처벌수단은 사용하지 않지만 신상공개라는 처벌수단은 사용하는 것으로 볼때 신상공개 자체가 문제라고 보기는 어렵습니다.]

건대학생  3종세트 드립은 반사회적이면서 형법적으로는  명예휘손죄나 모욕죄와 같은 개인적 법익과 관계되어 있습니다. 구체적으로 어떤 부분이 명예훼손이고 모욕인지 적시하고 싶지만 건대학생이 쓴 명예훼손적 표현과 모욕적 표현을 차마 여기에 옮길 수가 없네요. 일단 제목상 명예훼손적 제목과 모욕적 제목의 글 2개가 보입니다. 롯데샌드라는 분이 건대학생의 신상을 공개하면서 대충 언급한 내용에는 건대학생의 많은 모욕적 표현이 나옵니다.(다만 건대생의 3종세트 드립관련 글들은 이미 삭제되어 해당 제목안의 구체적인 내용은 확인하질 못했습니다.) 전라도 뿐만 아니라 여성비하도 장난이 아니구요. 거의 음담패설 수준이라서. 그럼에도 현실의 법이 이러한 반사회적 행위 나아가 위법적 외관을 갖추고 있는 행위에 개입하지 못하고 있습니다.

여기서 위법적 외관이라는 것은 전라도 사람 전체에 대한 외적 명예가 훼손될 추상적 위험입니다. 현실적으로 전라도 비하로 생긴 전라도 일반에 대한 잘못된 인식으로 구체적인 불이익을 받고 있다는 증언도 있구요. 물론 박정희에 의해 그리고 이 이후 만들어진 반호남주의적 현실이죠. 즉 경기 서울시민은 어쩌고 저쩌고 라고 하는 맥락과 전라도 어쩌고 하는 맥락은 상당히 다르다고 봅니다.  전라도 출신은 당장 집 구하는데도 어려움이 있고 직장(단순알바의 경우조차도)구하는데도 그렇고 결혼하는데 트러블이 있다는 증언이 올라오고 있는 상황에서 저런 반인종적 표현은 전라도 사람 전체에게 잠정적으로 그들의 명예와 기타 각종 법익에 대한 엄청난 침해와 위험이 될 수 있습니다. 일단 관점을 좁혀서 명예라는 관점만으로도 볼때도 위법성의 외관 즉 결과불법이 존재한다고 밖에 볼 수 없습니다. 즉 현실적으로 건대학생의 표현은 단순히 예외를 인정하는 일반적 평균판단을 넘어서 전라도 사람 전체의 외적 명예에 대한 엄청난 위험을 고조시키고 있습니다. 나아가 명예훼손죄는 추상적 위험법이라서 외적 명예가 훼손될 추상적 위험성만 있어도 되므로 건대학생의 저 발언이 원인이 되어 직접적으로 전라도 사람 모두의 외적 명예가 침해 받을 필요는 없습니다. 즉 서울 사람은 깍쟁이라는 표현으로 대표되는 예외를 인정하는 일반적 평균판단의 경우는 외적 명예에 대한 추상적 위험조차도 없다고 볼 수 있지만 전라도의 경우는 실제도 집구하기 어렵고 결혼에 트러블이 생기고 직장 구하는데 문제가 생기는 등 현실적 위험이 존재하는 상황에서 전라도 사람 전체에 대한 추상적 위험이 없다고 볼 수 없는 것이죠.

제가 하고 싶은 말은 지역비하 인종비하 여성비하의 경우 특정지역 특정인종 여성에 대한 부정적 인식이 존재하는 상황에서 단순히 예외를 인정하는 일반적 평균판단과 똑같이 취급할 수 없다는 것이죠, 그렇다고 명예훼손죄에 해당되는 집합명칭에 정확히 들어간다고 보기도 어렵습니다. 서울사람은 깍쟁이다와 전라도 사람은 잘 속인다라는 표현이 사회에 받아들여지는 의미가 다르듯이 백인은 게으르다라는 표현과 흑인은 게으르다는 표현 역시 전자는 진짜 예외를 인정하는 표현이라고 취급할 가능성이 높지만 후자는 흑인종 전체에 대한 부정적 표현으로 예외를 부정하는 듯한 인상이 강하기 때문입니다.(그렇다고 완벽히 예외가 없다고 단정짓기도 어렵습니다.)  원래 인종주의적 표현이라는 것이 일정집단을 분리해서 그 집단 전체에 대한 부정적인 표현이면서 집단 개개인을 구체적으로 지적하는 것은 아니기 때문입니다.. 즉 형식적으로는 예외를 인정하는 일반적 평균판단이라도 실질적으로는 그 예외라는 것이 별로 의미없는 예외라는 것입니다.
 
반면 백인은 더럽다라는 표현을 일부 과격한 흑인들이 인종주의적인 의미로 표현을 했다면 그 표현 역시 정말 백인 전체에 대한 부정적 표현이 될 수는 있을 겁니다.(물론 이 경우도 완벽하게 예외가 없다고 단정하기 어렵습니다.) 하지만 그런 표현의 경우는 추상적인 위험조차 있는지는 의문입니다. 즉 그 표현으로 백인에 대한 사회일반의 평가를 추상적이라도 떨어뜨릴 수 있느냐 이런 의미입니다. 이와 같이 서울사람은 깍쟁이다라는 표현은 사실 서울사람 전체의 관점에서 보면 그들에 대한 사회적 평가를 떨어뜨릴 추상적 위험도 없는 표현일 수 있습니다. 오히려 깍쟁이 짓 하니까 부자된다 머 이런 반론이 나올 개연성이 더 높다는 거죠. 이것은 힘의 역학관계도 고려해야 한다는 의미입니다.

여기서 여성차별로 대표되는 여성비하적인 그 표현의 경우는 어떻게 해야 할 것인가가 문제됩니다. 지역비하에 비교해볼때 여성에 대한 비하는 고대부터 형성된 잔재라는 사실이 약간 다른 점이 아닐까 합니다.(물론 한국의 경우 조선중기 이후 사림에 의해 더욱 더 조장되었죠) 나아가 여성자신에게도 수천년에 걸쳐 내면화되어 왔던 부분이죠. 따라서 여성에 대한 잘못된 인식은 더 깨기가 어렵습니다.  그렇다고 여성일반에 대한 건대학생의 비하가 서울사람은 깍쟁이라는 그런 류와 완전히 같은 것이라고 보기도 어렵습니다. 나아가 여성이라는 이유로 취업이나 임금의 문제에서 차별을 받고 있는 현실 또한 부정하기 어렵기 때문에 전라도 사람의 입장과 비슷한 면도 있습니다.

결과적으로 건대학생의 3종세트 드립은 인종주의적 성격이 결합된 지역비하에 여성비하의 결정판이었습니다. 그리고 특정지역에 대한 예외를 인정한 일반적 평균판단으로 취급하기도 애매하다는 것입니다. 나아가 단순히 특정해서 누구의 명예를 훼손하고 모욕한 거보다 사회전체적인 관점에서는 더 많은 법익의 침해를 내포하고 있습니다. 따라서 외관상 위법성은 부정할 수 없다고 봅니다.(참고로 형법에서 위법성은 형식적 위법성이 아니고 실질적 위법성이니다.- 통설) 그럼에도 현실은 예외를 인정하는 일반적 평균판단이라는 이유로 처벌받지는 못하고 있는 현실이므로 이것은 법적 절차의 미비라고 할 수 있습니다.

[만약 위법의 외관성을 부정한다면 그것은 긴급피난의 문제가 됩니다.]

정리하면

실제 왕따로 괴로워하는 현실이 존재하고 있는 상황에서의 저런 표현과 그냥 일반적 평균판단으로서의 표현(예를 들어 서울사람은 깍쟁이다. 등등)은 다르다는 것이죠. 솔직히 건대학생 3종세트에 나오는 발언이 유포된 상태와 몰카섹스비디오를 녹화해서 인터넷에 유포된 상태는 침해의 현재성 면에서 별로 차이가 없습니다 나아가 현실적으로 몰카섹스비디오에 얼굴이 노출된 사람이 당하는 고통과 건대학생의 3종세트드립때문에 전라도 일반이 당하는 고통은 비슷한 류의 것일 수 있습니다.  그럼에도 몰카섹스비디오는 법적절차에 의해 단속이라도 되지만 건대학생의 저런 3종세트드립은 현행 법절차의 미비로 국가의 방관하에 놓여 있다는 것입니다.

[설사 건대학생의 3종세트 드립이 명예훼손죄와 모욕죄에 해당되어 처벌할 수 있다고 하더라도 위에 타블로에 관한 설명에서 언급했듯이 침해나 위험을 확산될려는 상황이나 새로운 침해가 예상되는 경우라면 정당행위적 개입은 가능합니다. 절도의 경우 법적절차에 의해 나중에 신고할 수도 있지만 절도라는 침해의 현재성 때문에 국가기관을 제끼고 자신이 정당방위적 상황에 들어가는 것이라는 점을 생각하시면 됩니다. 건대학생의 3종세트 드립이나 타진요의 타블로 명예훼손에서도 법적절차를 나중에 할 수 있지만 지금 당장 침해가 계속되고 있거나 새로운 침해가 예상되거나 막 발생하려 한다면 국가기관을 제끼고 자신이 정당방위적 상황으로 들어갈 수 있는 것이지요.]

나아가  헤이트 스피치라고 볼 수 있을 정도의 반사회적 행위가 존재하고 그로 인해 실제 구체적인 개인이 정신적 물질적 피해를 받고 있는 상황에서 위법성이라는 외관은 충분히 존재한다고 봅니다. 또한 법적인 적절한 처방이 존재하고 있지 않는 상황하에서 침해의 현재성(즉 계속적으로 저런 표현이 복사되고 유통되는 현실과 디씨의 경우 당해 건대학생에 의해 추가적인 3종세트 드립이 이루어질 가능성이 높다는 점-김보은 양 사건에서 대법원은 지속적 위험의 경우 침해의 현재성을 긍정했음)이 존재하는 상황은  "정의는 부정의에 물러서지 말 것"을 요구하는 정당방위적 입법정신으로 인해 건대학생의 신상공개의 위법성을 조각할 수 있다고 보는 것입니다.

여기까지는 건대학생 신상공개가 명예훼손죄의 구성요건에 해당된다고 할때 건대학생의 그 앞의 행위가 현실적으로 예외를 인정하는 일반적 평균판단에 해당되어 명예훼손죄와 모욕죄로 처벌받지는 않는다고 하더라도 위법의 외관운 존재함으로  신상공개가 정당방위가 될 수 있다는 논의 였습니다.

[만약 외관의 위법성이 부정한다면 긴급피난 논의가 될 겁니다.]

별개로 신상공개의 경우 310조의 문제를 생각해 볼 수 있을 겁니다. 사실 신상공개의 경우 일반적으로는 310조를 검토해 보는게 일반적입니다. 왜냐하면 인터넷에 떠돌아 다니는 신상공개는 보통 침해의 현재성을 인정하기 어렵기 때문입니다.  그에 비해 310조는 침해의 현재성 자체를 요구하지 않고 신상공개가 진실한 사실의 공개이고 나아가 공공의 이익을 위한 것인가만 문제되기 때문입니다.  

마지막으로 정당방위도 긴급피난도 310조 부정된다면 정당행위를 자연법논의가 결합해서 검토해 볼 수 있다고 봅니다.(이 부분은 이미 검토한 적이 있습니다. 건대학생의 신상공개와 관련하여