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http://theacro.com/zbxe/?mid=BulletinBoard2009&document_srl=30368

피켓님과의 토론의 연장입니다. 피켓님이 답변이 없으시고 현 사태에 대해 무었이 올바른지에 대해 그분의 착각이 있으신것 같기도 하고 제가 착각할 수도 있지만 저는 그분이 착각하신것으로 봅니다.
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Picket
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노동법은 공법이라기보다 사회법이죠. 시민법을 사회국가원리에 따라 수정한 것으로 각종 경제법 등과 비교/연계될 수는 있겠지만, 헌법, 행정법과 같은 공법이라고 말하기는 어색합니다. 오히려 특별사법이라고 해야죠. 민법이나 민사특별법 내에도 '약자'를 보호하는 규정들이 많이 있습니다. 또 강행규정이지만, 많은 규정들이 <편면적 강행규정>이며, 노동법(특히 근로기준법)은 근로조건의 <최저 기준>입니다.

사용자는 노동법(의 기준)을 이유로 근로조건을 하향시키지 말아야 하며, 근로기준법-근로계약-취업규칙-단체협약의 관계에 관하여  <유리한 조건 우선 원칙>이란 것이 있습니다.

법학을 전공하신 분들, 특히 민법학을 공부했다면 노동법은 접근하기 쉬운 분야입니다. 시간 내면 일주일만에도 얼마든지 교과서를 정독할 수 있고, 개략적인 체계를 알 수 있습니다. 짬짬이 보더라도 한달 정도라면 일독이 가능할 겁니다. 그런데 어떤 사람들은 '노동 경시 풍조'의 영향을 받았는지, '노동법' 마저도 법률 중에서 못난 자들이나 공부하는 과목이라는 소리를 하더군요. 그런 기억 때문에  노동법과 관련된 사안에 대해 함부로 말하는 사람들에 대해 경계심이 생깁니다. 덕분에 귀에 거슬리는 소리도 많이 합니다. 노동법의 실효성을 높이기 위해서라도 '노동법 경시현상'은 경계해야 하리라 봅니다. 수많은 사용자들이 대체 노동법을 두려워하기는 합니까?

군인노조. 말로만 들어봤지 그저 먼나라 이야기로만 들립니다. 군인노조에 대해서는 어찌 생각하십니까?
http://picketline.egloos.com/4408863

예를 들어 독일에서는 군인들 또한 경영에 참여합니다.

"군참여법은 요양과 원조에 관련된 모든 문제들에 있어 간부 위원회와 위임받은 대표자들의 공동결정권을 보장하는데, 이 또한 DBwV의 제안에 의해 가능했다."( The military participation act, securing the co-determination rights of staff councils and trusted representatives in all questions relating to care and assistance, also came about on initiative of the DBwV.)
http://picketline.egloos.com/4408499

우리나라에도 근참법이란 게 있어서 대충 흉내는 내고 있지만, 학자들은 '협의, 보고, 의결 사항' 중에서 의결 사항을 대폭 늘려야 한다는 주장을 합니다. 기업을 시민법적인 시각으로만 보면 이런 것들은 이해하기 힘들겠죠. 경영학에서도 오래전부터 경영참가제도를 다루고 있습니다. 실무에서도 다양한 경영참가제도(의사결정참가, 성과배분참가, 자본참가)가 운용되고 있구요. 신문 등에서 이런 기사를 수없이 읽었음에도, 정작 파업이나 경영참가 이야기가 나오면 딴 소리를 하는 독자들이 많죠.

노동법원의 설립 문제도 마찬가지입니다. 법학을 공부했다는 사람들도 민법 위주로만 공부했기 때문에 노동법적인 시각을 갖지 못합니다. 그래서 노동위원회를 없애고 별도의 노동법원을 만들어야 한다는 주장을 합니다.  

김형배 교수는 이런 문제를 의식했는지, "노동-자본의 관계는 항상 고용(근로)관계만 있는 것이 아니다. 노동과 자본은 얼마든지 민법상 '조합 계약'에 의해 결합할 수도 있고, 이런 경우 노동 또한 기업의 경영자(조합원)으로서 지위를 가질 수 있다."는 (너무나 당연한) 지적을 합니다. 계약에 따라 얼마든지 노동자가 경영에 참여할 수 있는 것이죠. 노-사가 공동경영권 행사를 합의했다면 그렇게 되는 것입니다.  

경영권이 무슨 신성불가침의 권리입니까? 종종 <경영권 신수설>을 외치는 모습을 보면, 경영권이란 헌법에 명문으로 존재하지도 않는 권리이며 그저 '소유권'의 하나로서 해석상 도출되는 권리이며, 반면 노동3권은 헌법이 명문으로 보장하는 기본권이라는 것을 말하지 않을 수 없습니다.  

그 밖에도 과거의 냉각기간 제도(쿨링 오프 제도)는 폐지되었죠. 조정전치주의도 기본권(노동3권)을 과도하게 제한하는 식으로 운용되어서는 안됩니다. 쟁의행위를 신중하게 결정하게 하려는 취지라지만, 조정제도가 정말 그런 역할을 하나요? 요즘 규제개혁 광고 하던데, 이런 것도 개혁해야 할 규제 중 하나입니다. 노- 사 당사자들이 정녕 조정이 쓸모 있다고 판단한다면 임의조정을 할 수도 있고, 단체협약에 조정제도를 박아놓을 수도 있습니다. 왜 일률적으로 국가가 조정을 강제할 필요성이 있는지. 사실상 파업을 유보하도록 하는 장치일 뿐.
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2009.08.27 20:58:51
id: 경청하는사람id: 경청하는사람경청하는사람
공법이라는 용어를 엄밀하게 사용한다면 님의 말씀이 맞습니다. 공법을 강행법규로 읽어주시면 그다지 용어선택에 있어 의미파악에 큰 문제는 없다고 여깁니다. 님과 저와의 차이점은 현실인식에 있어서입니다. 법원은 과거와 달리 진보적으로 판단하는 것 같습니다. 조정전치주의 즉 행안부의 기관에서 먼저 서류재판을 한 다음 법원으로 가는 것이 강행규정화 되어있는 대한민국법제에서 행안부의 기관에서는 사측에 유리한 결과가 나오는 경우가 다수이고 아예 취하를 암묵적으로 권고하는 것이 과거도 현재도 있는 것은 사실입니다.
또한 편면적강행규정이라는 님의 말씀도 맞습니다. 어쩌면 이논리때문에 법원의 판단이 원칙적으로 정당화된다는 님의 논리에 대해 제가 감히 그건 아닌데라고 말 할 수 없는 것이지요. 즉 퇴직금규정의 경우 1년이 되는날에 한달치의 임금이 퇴사시 지급되는 것에 대해 계약으로 이를 줄인다고 하여-노측의 힘이 강해서-이를 불공정계약으로 보기는 어렵겠지요.
정부산하연구원의 국민의례관련으로 퇴사조치된 껀은 사실관계가 정당한 업무지시 불복종으로 쟁점을 달리봐야할 것으로 보이고요
외대사안의 경우의 사실관계는 절차적인 면과 탄체협약건이 과연 편면적 강행규정으로 볼 수 있느냐?
사적자치를 보완하는 사회법에 있어서 -님이 이미 민법의 논리를 안다면 일주일이면 노동법 독파-원칙은 계약이 적정하냐를 따지고 그계약이 사회법의 편면적강행규정에 적정하냐를 두번째 따지는 것이라는 것 입니다.
절차적인면에 있어서 정족수규정 그리고 그규정을 준수하려는 사측통고와 이를 특별한 이유없는 노조의 거부 이때 불이익은 누가 부담해야하는가? 법원은 이유없는 거부에 대해서조차도 결론에 영향을 미치지 아니한다고 판단했습니다. 주총의 정족수처럼 계약자체에 대해 엄격성을 드리댄 것이죠. 또한 쟁의시에 정당한 인사권행사 폭넓은 재량이 "언제나"라는 말을 쓸만큼 노측의 허락을 받아야하느냐는 이러한 계약자체가 과연 계약이 적정하냐에 대해 의문을 품지 않을 수 없다는 이야기입니다.
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다음에는 정치적인 면을 고려해보죠.
공무원,군인,특별한직의자(군수,의료등)는 과거에는 노동3권이 없었지요. 권위주의시절때 이야기입니다. 국가는 공무원들에 대해 끝까지 연금으로 생활을 보장해주었고요. 관련노동법의 준수는 공무원은 철저합니다. 야근수당이니 이딴것 시간제가면서 월급에 반영되는 것이 현실이죠. 21세기조차도 야근했을때 야근수당을 주지않는다고 이를 달라는 간큰 회사원이 있는지 모르겠네요. 암묵적으로 사장은 야근수당도 법적으로 보장되지 않은채 날밤을 지새우면서도 이익이 안나서 골병들고 여기저기 돈빌려서 남좋은일 하는데 직원들이 야근좀 했다고 돈 달라고 말하기는 염치가 없죠. 두서없지만 노동쟁의를 하여 신문에 나는 업체치고 등따시고 배안부른 작자들 아니냐는 것 입니다. 많이 받으면서도 좀더 편하기위해서 잔머리굴리는 짓거리라고밖에 안보입니다.

군인노조의 독일사례를 들었는데요. 남북분단의 가혹한 현실에 군인에 노조가 있어야하는 것이 적절한지에 대해 의문입니다. 북에서는 자위권행사라고는 하지만 미사일발사실험을 하는데 이것이 공격용이 아니라고 누가 보장하겠습니까? 물론 대한민국도 그점은 마찬가지죠. 을지포커스라고 방어용이라고 하지만 훈련내용을 살펴보면 반드시 그런가라고 확신되지 않을만한 내용도 있다고 자부합니다.

노동법의 경시풍조가 있다는 것은 알지만 어쩌면 가장순수하고 사회에 어두움을 밝혀주는 고귀한 이상의 가치의 법이 노동법아니던가요?
진보적인 변호사들중 한명인 박철변호사는 노동변호사로 이름을 날리고 있음은 언론을 통해 님이 아실것으로 믿습니다. 노동법경시풍조는 한마디로 돈이 안되니깐 그런것이죠. 돈안되는것 왜 공부하는가에 대한 것이죠. 외과를 거부하는 의료인과 달리 볼 것이 없습니다.

원칙과 예외에서 예외에 유독 방점을 찍으시네요. 자본주의는 자본이 주인인것이고 그외 버금가는 중요한 것인 노동을 배려하는 것이 노동법이죠. 일선 업계에서는 노동에 대해 변동비라는 이름으로 물신화 하기도 합니다.

경영권은 신성불가침은 아닐지라도 전체적인 것을 위해 폭넓은 재량에 대해서는 인정해야함은 자명하고 예외적인 부분 즉 재량이탈부분은 충분한 증거와 현저함이 없다면 이는 가급적 배제해야할 덕목이라고 봅니다.

노사간의 협의는 당연 존중되어야하지만 일반계약상의 원칙이 적정하냐부분에 대해 적정하다는 전제하에 노동법의 논리를 이에 적용하는 것이지 외대사건의 경우에는 사실관계에 미루어보아 민사상의 원칙에 대해 심각한 문제가 있다는 소견이므로 님의 견해에 대해 달리 생각합니다.
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사실관계는 도외시한채 노사관계를 예전의 대립관계 그리고 현실을 사측의 우위로 생각하는 과거지향적 사고방식으로 보시는 것 같습니다. 적어도 공무원,교원(전교조),의료,군수,정부산하단체,공사등은 사측이 노측보다 열위임이 분명합니다.단체협약도 노측의 입맛대로 되고 있지요. 노동법의 보완은 최소한으로 제한되어 이경우에는 적용되어야하며 계약자유의 원칙으로 이를 용인하기보다 계약이 계약인가에 대한부분에 대해 메스를 대는 법원의 진보적 판결이 있었으면 하는 것이 저의 바램입니다.

그건그렇고 님의 논리는 돈안갑는 채무자가 파산신청에 대해서는 적정하고 그 파산신청에 대해 집요하게 이의신청하는 채권자에 대해서는 도외시하는 것 같습니다. 뜬금없는 소리일 뿐입니다. 악덕채권자라는 신문의 소리는 귀귀울이시지만 악덕채무자라는 것은 첨 들어보시죠?

노동법에 해박하신지는 몰라도 사실관계를 법률에 적용하시는 부분은 그다지 신뢰감이 안되네요.
 
외국사례를 자꾸 인용하시는데 그러면 외국가서 사세요. 이북이 좋으면 이북가서 사시고요. 그런말 하실 필요가 없는것 입니다. 여기는 대한민국이고 우리현실에 적합하게 외국의 계수한 법을 적용하면 그뿐입니다.

의료노조,교원노조,공무원노조,공사노조,공단노조는 노동법으로 의율되어야할 대상이 아니라고 주관적으로 봅니다.사적자치의 원리의보조는 그에 걸맞는 약자에게 적용되어야하지 실질적으로 더 힘이 쎄거나 대등한 자들에게 이러한 원칙을 적용한다?
글세요.

논의를 그만할려고 했는데 님의 답변에 대해 성의를 다하고픈마음에 님이 코멘트하신다면 계속하지요.