아크로 편집실 - 아크로 주요 논쟁 Archive, 좋은 글 다시 보기
블로그에 있는 글을 약간 수정하여 가져옵니다. 경어체가 아닌 점 양해 바랍니다.
다. (권한쟁의심판) 결정의 효력 법 제67조는 결정의 효력에 관하여 제1항에서 “헌법재판소의 권한쟁의심판의 결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 속한다.”고 규정하여 기속력을 명문으로 부여하고 있다. 헌법소원의 경우 인용결정이 다른 국가기관에 대한 기속력을 가짐에 반하여(법 제75조 제1항), 권한쟁의심판의 경우 모든 결정이 기속력을 가진다(권한에 관한 아무런 실체적 판단이 없는 각하결정의 경우에는 별다른 의미가 없다). 권한쟁의심판의 본안결정이 내려지면 그것이 인용결정이든 기각결정이든, 그것이 법 제66조 제1항에 의한 확인결정이든, 동조 제2항에 의한 취소결정이든, 다른 국가기관은 이에 관한 헌법재판소의 판단에 저촉되는 다른 판단이나 행위를 할 수 없고, 헌법재판소 결정의 내용을 자신의 판단 및 조치의 기초로 삼아야 한다. 피청구인은 위헌ㆍ위법성이 확인된 행위를 반복하여서는 아니될 뿐만 아니라, 나아가 자신이 야기한 기존의 위헌ㆍ위법상태를 제거하여 합헌ㆍ합법적 상태를 회복할 의무를 부담한다. 부작위에 대한 인용결정의 경우 피청구인은 결정취지에 따른 처분을 하여야 한다(법 제66조 제2항). 헌법재판소가 국가기관 또는 지방자치단체의 처분을 취소하는 결정을 하더라도 그 처분의 상대방에 대하여 이미 생긴 효력에는 영향을 미치지 아니한다(법 제67조 제2항). 이 조항은 처분의 유효성을 믿은 제3자의 법적 안정성 내지 법적 지위를 보호하기 위하여 처분의 상대방에 대한 관계에서는 취소결정의 소급효를 제한하기 위한 것이라 할 것이다. 즉 청구인, 피청구인, 제3자의 삼각관계가 형성된 경우에 청구인과 피청구인간의 권한분쟁으로 인하여 선의의 제3자에게 피해를 끼치게 할 수 없다는 고려를 반영한 것이다. 그렇기 때문에 처분의 상대방이 곧 청구인이어서 제3자의 법적 지위에 대한 영향이 있을 수 없는 경우에는 이 조항이 적용되지 않는다. 이 조항을 그와 같은 경우에도 적용하여 청구인에 대하여 이미 생긴 효력, 즉 청구인이 입고 있는 기존의 권한침해 상태를 구제하지 않는 것으로 풀이한다면 권한쟁의심판의 의의나 효용성이 크게 감소되기 때문이다. 이 조항이 적용되는 경우에는 처분의 상대방에 대하여 이미 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다. ‘이미’ 생긴 효력만 그대로 인정될 뿐 취소결정 이후 장래에까지 그 효력을 계속 주장할 수 있다는 것은 아니다. 출처 - 헌법재판실무제요, http://www.ccourt.go.kr/home/main/download/silmu03.pdf |
1. 이번 미디업법 권한쟁의심판에서 헌법재판소의 논리 "절차상 국회의원의 표결/심의권은 침해했지만, 법률은 유효하다."는 결론은 새삼스러운 것은 아니다.
참조 - 國會議員과 國會議長間의 權限爭議, 헌재 1997.07.16, 96헌라2,판례집 제9권 2집 , 154
(각하의견, 인용의견, 기각의견이 각각 3:3:3이었던 사건 - 기각되었다.)
【판시사항】
1. 國會議員과 國會議長이 權限爭議審判의 當事者가 될 수 있는지 여부(적극)
2. 野黨議員들에게 開議日時를 通知하지 않음으로써 出席의 기회를 박탈한 채 本會議를 개의, 法律案을 可決處理한 경우 야당의원들의 法律案 審議 · 表決權의 침해 여부(적극)
3. 위와 같은 法律案 可決宣布行爲의 違憲 여부(인용의견이 과반수에 이르지 아니하여 기각된 예)
이 사건은 1996년 12월 크리스마스 직전 새벽에 신한국당 소속 의원들이 집단적으로 동원되어 관광버스를 타고 국회로 진입해 노동법과 안기부법을 기습 날치기 통과시킨 사건으로, 연말연초 노동자들의 대대적인 시위가 벌어졌고, 이 때 제정된 노동조합법은 결국 폐기되고 1997년 3월 다시 제정되었다. 하지만 그 후 1997년 7월 헌법재판소는 권한쟁의심판에서 위와 같이 결정하였다.
** 관련기사
윤용섭 헌재 연구부장은 "노동법은 그후 여야 합의에 따라 개정됐기 때문에 문제가 되지 않지만 안기부법은 재의결 절차를 밟아야 한다는 게 헌재 결정의 취지"라고 설명했다. http://news.chosun.com/svc/content_view/content_view.html?contid=1997071670450 국민회의가 이처럼 안기부의 대공 수사권 확대를 격렬히 반대한 이유는 두 말할 것도 없이 대통령 선거 때문이었다. 공작 정치의 악몽은 야당 시절 늘 DJ를 짓누르던 공포였다. 그래서 국민회의의 안기부 공격은 97년 내내 쉴 새 없이 이어졌다. 안기부법 무효 투쟁은 국회에서, 거리에서, 선거전 와중에서 아무 때고 튀어나왔다. 심지어 국민회의와 자민련은 헌법재판소에 국회의장을 상대로 한 권한 쟁의 소송을 제기하기도 했다. 이에 헌법재판소는 안기부법 재개정 결정을 내렸으나, 대선 회오리에 휩싸인 국회는 재개정 공방전으로 끝냈다. http://www.sisapress.com/news/quickViewArticleView.html?idxno=5446 |
2. 비록 이번 심판대상 법률을 무효로 결정하거나 취소하지는 않았지만, 헌법재판소의 입장은 이렇다.
이와 관련해 노희범 헌재 공보관은 "주문에서 명백히 권한침해행위가 있었다고 밝혔고 헌재의 결정은 모든 국가기관을 귀속하므로 이번 법률안 가결·선포행위가 청구인들의 심의·표결권을 침해한다는 권한침해확인 주문도 당연히 국회에 기속력이 미친다"며 "국회는 이번 결정에 따라 같은 행위를 반복해서는 안될 뿐만 아니라 헌재의 결정을 준수할 의무가 있다"고 말했다.
출처 - 법률신문 http://lawtimes.co.kr/LawNews/News/NewsContents.aspx?kind=AB01&serial=49660&page=1
3. 위 헌재 공보관의 설명은 여론을 무마하기 위한 변명이 아닌 헌법재판소의 공식 입장이라는 것은 헌법재판실무제요의 설명(위의 박스 설명)을 보면 알 수 있다.
즉, 한나라당 국회의원들은 자신들이 야기한 기존의 위헌ㆍ위법상태(미디어법 가결행위)를 제거(폐지)하여 합헌ㆍ합법적 상태를 회복할 의무를 부담한다. 1997년에도 신한국당에 의해 1996년말 날치기 통과되었던
4. 따라서 헌법재판소의 결정이 아쉽고 비판할 거리가 있다고 하여도 그 결정 자체를 깡그리 무시하는 것은 자승자박이다. 오히려 한나라당으로 하여금 헌법재판소의 결정을 존중하고 그 기속력에 따르라고 요구하고 주문해야 한다.
물론 인터넷멀티미디어법안, 금융지주회사법안의 경우는 신문법, 방송법과 달리 심의 표결권 침해가 아니라서 재의결 의무도 없다는 것이 헌법재판소 다수의견(5인)이지만, 4인의 재판관이 재의결 의무를 확인한만큼, 이에 대해서도 충분히 재개정 요구를 할 명분이 헌법재판소 결정에서 나온다.

참고로 헌재의 종부세 판결에 대한 오마이뉴스의 좋은 기사입니다.
http://www.ohmynews.com/nws_web/view/at_pg.aspx?CNTN_CD=A0001012119
개인적으로 이야기를 하자면- 그리고 제가 법에 대해선 잘 모르지만 - 헌재 판결중에 상식적으로 납득못할 판결은 없었습니다. 내가 이상한건가?

헌법재판제도는 분명 법치주의나 민주주의 측면에서 중요한 역할을 해왔습니다. 그 전에는 다수당이 제멋대로 입법을 해도 누가 통제할 수가 없었으며, 그 결과 '헌법'이 장식물에 불과했지만, 이제는 다수당의 입법행위도 실질적으로 헌법원리로써 통제할 수 있게 되었다는 면에서 혁명적인 변화였습니다.
그런데 그런 혁명적인 변화라는 평가는 87년 체제를 만들었던 시점에서는 타당하지만, 벌써 2009년이 되어 주권자 국민들의 기대 수준은 한껏 높아졌기 때문에 헌법재판소가 기본권 보장과 민주적 헌법질서라는 제 사명에 소홀하면 엄청난 질타를 받게 됩니다.
이는 국민들의 권리의식이 신장되었기 때문이라고 해석합니다. 또 헌재 결정을 제대로 이해하지 못하고 덮어놓고 결론만 놓고 비난하는 사람도 상당수 있겠으나, "위법하나 유효하다"는 것에 대한 네티즌의 패러디가 지적하는 비판내용은 그 자체로 적절한 비판이기도 합니다.
구태여 헌재 결정을 납득하고자 한다면 납득할 수도 있겠죠. 법리가 정답이 하나인 수학은 아니니.
신문법이나 방송법이 위헌법률심판을 받게 된다면,
(재판의 전제성을 충족시키는 경우)
법률안 성립과정의 하자만를 이유로 헌법재판소는 위헌 결정을 하게 될까요?

1. 지자체 폐치, 분합에 관한 법률에 대한 헌법소원심판에서(94헌마201) '적법절차 준수 여부'를 심사했다.
2. 권한쟁의심판에서야 당연히 '입법절차 준수여부'에 대한 심사를 하는 것이고(97헌라2 등)
3. 위 '날치기' 법률(안기부법, 노조법, 노동위원회법)에 대해서 권한쟁의 심판 외에 '위헌제청'이 있었나 봅니다. 이 '위헌제청'사건에 대해서는 '각하'로서 본안판단이 이뤄지지 않았지만,
4. 국가보안법 위헌소원 사건(92헌바6, 93헌바34 등 병합)에서 "신국가보안법이 1991년 5월 10일 날치기통과된 것'이라며 위헌을 주장하니 헌법재판소는 이를 기각하면서 "당시 의장이 야당의원들의 거듭된 실력저지로 정상적인 의사진행에 의한 표결이 사실상 불가능한 상황이었음을 확인한 후 본회의장 내에서... 의결정족수를 넘는 다수 의원들이 당해 안건에 대하여 찬성의사를 표시함을 확인하고 "국보법 개정법률안"이 가결되었음을 선포하였던 것으로 인정된다...... 그렇다면 신법의 개정절차에 헌법 제40조 및 제49조 등을 위반한 위헌적 요소가 있었다고는 볼 수 없으므로..."라고 판시하여 입법절차준수여부에 대한 심사를 한 바 있다.
국가보안법이 대한민국 헌법이론 발전에 지대한 공헌을 해왔나 봅니다.
이번 판결의 내용이야 아직 잘 모르겠습니다만 그렇게 단순화한다면 '위법이나 탄핵감은 아니다'와 비슷하지 않을까요?
제가 이해하기로 헌재는 끊임없이 자신들의 한계, 즉 행정부나 입법부의 역할을 침해하지 않는 범위를 고민하는 듯 한데 개혁진영에선 자신들의 맘에 드느냐 안드느냐로 재단하는 경향이 심해 보입니다. 당장 이해찬 보세요. 국무총리까지 역임했다는 사람이 헌재가 개혁대상이라서 시민운동 전개하겠다고 하잖아요? 전 기본적으로 이게 총리까지 역임한 사람 입에서 나올 말인지 의심스럽습니다.
http://sisa-issue.inews24.com/php/news_view.php?g_serial=454312&g_menu=050220

1. 헌법재판관
우선 헌법재판관 구성부터 판사 출신 8명, 검사 출신 1명. 이런 분들이 대한민국 주권자(헌법제정/개정권자)인 국민들의 헌법에 대한 생각을 온전히 대변한다고 보기 어렵습니다. 헌법해석은 단순한 법률해석과는 차원이 다른 또 하나의 정치적 결단인데, 이런 정치적 결단을 하는 자들이 사법시험 혹은 후일 로스쿨 출신으로만 이뤄진다는 것은 문제가 있다. 이런 비판아죠.
http://minbyun.org/?module=file&act=procFileDownload&file_srl=8954&sid=c097ccd7e11d4946989d4ac152c3c288
2. 정치의 사법화
국민주권주의, 민주주의 원리에 대한 기초적인 논의.
http://www.jabo.co.kr/sub_read.html?uid=25784§ion=sc12
http://www.goodpol.net/discussion/progress.board/entry/123
3. 추상적 규범통제, 구체적 규범통제
지금의 위헌법률심판제도는 구체적으로 그 법률이 적용되어 피해를 입을 국민이 재판을 받은 후 제기할 수 있습니다. 법률 제정/개정 전에 혹은 제정/개정 직후에, 또는 법률로 인해 피해가 예상되는 경우에는 위헌법률심판은 불가능합니다.
즉 '사고'가 터져야 비로소 헌재가 개입하는 시스템입니다. 특히 형벌법조 등에 대해서는 사전통제, 추상적 규범통제가 추가적으로 필요하다고 봅니다.
4. 자유권적 기본권, 재산권 보장에는 철저 / 생존권적 기본권 보장에는 소홀
헌법재판관들 스스로 정치적 결단을 하는 기관이 아니라고 생각해 왔기 때문에, 국가 정책에 관련된 문제에 있어서는 항상 소극적이고 방어적인 태도를 취할 수 밖에 없습니다. 특히 재정부담 문제에 있어서는 말이죠. 이러니 헌재 판례의 상당수를 차지하는 것은 조세 관련 법률에 대한 위헌심판이라서, 조금 과장하여 헌재가 납세자의 대변기구가 아닌가 착각할 정도입니다.
루즈벨트가 겪었던 문제를 우리는 상시적으로 겪고 있죠. 20년째.

헌재가 마땅히 위헌결정을 내려야 할 사건에서 (이것저것 위헌요소가 많지만, 국회를 존중하여) 합헌결정을 내리면 입법부를 존중하는 것이 될까요? 헌법과 법률이 정한 자기 역할을 충분히+제대로 하는 것이야 말로 서로를 존중하는 것이 되죠.
자의적으로 "공정한 룰"의 적용을 회피하면 그것이야말로 입법부(소수당도 입법부입니다.)를 희롱하는 결과가 될 수 있습니다.
여기서 과연 헌재가 자의적으로 마땅히 위헌무효라고 해야 할 법률을 살려주었느냐, 이번 미디어 관련 법률 변칙처리과정이 "무효/취소" 사유에 해당할만큼의 위헌, 위법적 요소가 없었는가.
정파마다 각자 시각이 다르겠지만, 헌재 스스로도 야당 의원들의 심의 표결권을 침해했다고 인정한 사안이고, 다만 그 침해 정도가 얼마나 중대한가에 대한 판단문제만 남은 것인데, 전 국무총리의 입장에서도 이해가 안될만큼 중대한 침해였고, 엄청난 입법절차의 하자가 있었다고 생각하시나 보죠. 대리투표, 일사부재의 위반 따위가 그리 가벼운 일은 아니죠.
이번 사건이 아니더라도, 그간의 헌법재판소의 알쏭달쏭 줄타기 판결에 어쩌면 오히려 많은 이들이 '체념' 단계에 있을 것입니다. 헌재 개혁은 얼마든지 주장할 수 있다고 봅니다. 설마 이해찬의 주장이 단지 이번 사건에서 우리 편 안들어줘서 싫어할거야~ 수준은 아니겠죠.
"취소할 수 있다"에 대해 "취소한다라"고 생각되는 법문의 예가 있나요? 연역해석 종합적해석을 통해 인정되는것 같나요?
취소할수도 있고 안 할수도 있다라고 해석 명확하게 달리 해석될 여지가 없습니다. 이런모호한 법률이 법적안정성을 저해하고 혼란을 야기시키기는 합니다. 그러나 헌법재판소는 위헌여부만 주로 심사하는 기관인데 선출직이 아닌 임명직이 선출직의 권한을 행사할려는 것은 가능하다면 피해할 덕목이 아니던가요?
왜 이걸 여쭙냐면 님이 제시한 헌재의 개혁 방향이 그런 님의 비판과 모순되기 때문입니다.
1) 헌재는 정치적 판단을 요하므로 지금 구성이 문제있다.
-> 이게 헌재의 개혁 방향으로 맞다면 앞으로 더욱 정치적 판단을 해야한다는 것 아닙니까?
2) 헌재는 제왕적이다. 고로 권한을 약화시켜야 한다.
-> 그렇다면 되도록 위헌 판정을 하지 않아야죠. 해도 부분 위헌만 하거나.
3) 사고가 터져야 개입하는 구조는 문제가 있다.
-> 그러면 사전에 나서서 판단할 권한을 줘야죠. 즉 더더욱 제왕적이 된다는 것입니다. 2)와 모순이죠.
4) 납세자 대변기구화 됐다.
-> 이 대목은 정말 아리송합니다. 근대 국가가 성립하게 된 계기 자체가 납세에 대해 국민들이 권리를 주장하면서 아닙니까? 따라서 납세자의 이해 대변이 인권과 무관한 것이 아닙니다.
님 주장을 이해할 수 없다는게 헌재의 권한을 강화하자는 것인지, 약화시키자는 것인지를 알 수 없다는 것입니다.
헌재가 줄타기 판결 한다는데 그러면 1) 어쨌든 위법했으니 노무현 끌어내려 2)종부세 부분 위헌이니 걍 없애 3)앞으로 국회 의결 절차는 헌재에게 허락받아야 유효해 이렇게 칼같이 판결했어야 한다는 것입니까?
아니면 스스로 권한을 축소하여 1) 부분 위법이지만 대통령이니까 꼴리는대로 하세요. 2) 종부세가 부분 위헌인 것 같긴 한데 걍 국회에서 니들끼리 알아서 하세요. 3) 국회는 사법부와 동등한 기관이니 그 문제는 니들이 다 알아서 하세요. 내는 몰라요. 이래야 된다는 것입니까?
그리고 이해찬 전총리 발언도 그래요. 님은 포스팅에 헌재의 본 뜻은 국회에서 재의결하라는 것이라 했지요. 충분히 상식적으로 납득할 만한 판결 아닙니까? 그런데 그 판결을 완전히 곡해한 이해찬의 오버는 이해할만하다니 저로선 참 이해가 안됩니다.

1. 우선 헌법재판제도 개혁에 관한 논의는 '그런 논의가 있다'는 의미입니다. 물론 저도 대체로 그런 비판의견에 찬성을 하는 편입니다.
2. 헌법재판소가 현재 '정치적 결단'을 하는 기관인 점은 '사실'입니다. 헌법재판기관이 존재하는 한 그런 점은 크게 변함이 없을 것입니다.
3. 헌법재판소가 '정치적 결단을 내리는 기관'이라면 재판관 구성이 좀 더 민주적인 정당성을 얻을 수 있도록 변화해야 한다는 것입니다. 즉 지금과 같은 판사, 검사 출신의 헌법재판관들이 '정치적 결단'을 대신하는 것은 문제가 있다는 것이죠.
4. 헌법재판소에 민주적 정당성이 보강된다면 <제왕적 기구>라도 그만큼 문제는 줄어들 것입니다.
5. <추상적 규범통제>를 하는 경우라 하여 헌법재판소가 지금보다 더 제왕적 기구가 되는 것은 아니라고 봅니다. 가령 비유를 하자면, 환경영향평가 대상사업들은 그 사업계획 수립, 시행에 앞서 환경영향평가를 미리 받습니다.
법률도 이처럼 <입법>되고 <시행>되기 이전에 <헌법 위반 여부 평가>를 미리 받아 <위헌인 법률>이 시행되는 것을 예방할 수 있어야 한다는 말씀입니다.
제도야 다양하게 <디자인>할 수 있습니다. 추상적 규범통제 기관과 구체적 규범통제 기관을, 혹은 그 절차나 결정정족수를 달리 할 수 있을 것입니다. 또한 추상적 규범통제는 아직 본회의를 통과하기 전 단계의 <법률안>을 대상으로 한다면, 오히려 본회의까지 통과하고 대통령이 공포한 <법률>을 대상으로 하는 구체적 규범통제보다는 입법부 존중 취지를 더 살릴 수 있을 것입니다.
추상적 규범통제는 가령 <행정수도 이전>과 같은 대규모 국책사업이 <법률>에 의해 추진되고 나서 한참 뒤에 <헌법재판소의 위헌결정>에 의해 중단되는 경우의 막대한 손실이 발생하는 것을 예방할 수 있습니다.
6. 납세자의 대변기구화라는 표현은 상대적으로 그러한 세금을 재원으로 하는 각종 복지사업의 수혜자들을 위해서는 헌법재판소가 별로 하는 일이 없다는 의미입니다. 결과적으로 납세자와 복지수혜자 사이의 공평은 헌법재판제도를 통해 해결될 수 없는 문제가 되었다. 그런 의미입니다.
지금은 근대국가가 아니라 '사회국가'를 지향하는 현대국가죠. 납세자의 기본권도 당연히 중요하지만, 그에 못지 않게 다른 국민들의 기본권도 중요하게 되었습니다.
7. 헌법재판소의 <심의 표결 권한침해 확인결정>은 재의결하라는 명령이 맞습니다. 그리고 기속력도 있다고 합니다. 하지만 과거의 예를 보면 그런 재의결명령을 받은 <국가안전기획부법>은 유야무야 넘어갔습니다. 재의결 안했습니다.
법원의 재판이 교도관이나 집행관에 의해 실행이 안되어 실효성이 없다면 그런 재판은 필요가 없는 것입니다. 헌재의 결정도 그것이 현실에서 효력을 발휘하지 못하면 그 무슨 소용이 있겠습니까. 범죄자가 징역형 유죄판결 확정받고도 길거리를 활보한다면 그것이 무슨 법치국가입니까.
헌재는 스스로 자신의 권위를 깎아 내리는 짓을 한 셈입니다. 또다시. 백날 헌법재판소의 결정은 <모든 국가기관>을 기속한다고 선언하면 뭐합니까? 그래서 국회 다수당이 그 기속력에 따라 자신의 의무를 이행할 준비를 하고 있습니까? 아니죠.
그러니 통탄할 일이라고 땅을 칠 수 있는 것입니다.
헌법재판소는 지금 임명된 헌법재판관들의 전유물이 아닙니다. 모든 국민들의 것입니다. 그러나 지금의 헌법재판관들은 그런 '국민들의 헌법재판소'를 유명무실하게 만드는 결정을 한 것입니다.
8. 노무현 탄핵심판에서의 '선거 중립의무 위반' 등에 대해서는 저는 그 결정 자체를 별로 납득하지 못합니다. 오히려 '선거 중립의무 위반'이라고 말한 그 자체가 '줄타기'라는 것이죠. 탄핵 사유는 결코 없지만, 어정쩡하게 중립적인 포지션 취하겠다고 그런 결론을 내리는 것.
오늘 뉴스에도 이명박 대통령 각하께서 "이번 재보궐 선거에서 여당은 선전한 것"이라며 정치적 중립의무를 위반하시고 있더군요. 이런 걸 다 모아서 또 탄핵소추해야 하나요?
"헌재는 정치적 요구 들어주는 기관 아니다"= 한편 이동흡 재판관은 독일의 헌법재판소법 제64조1항의 '권한쟁의 심판논의' 주석서에 기재된 '청구인이 헌재에 정치적으로 원하는 것을 들어주기를 원하는 경우 권리보호의 필요성이 없다'는 내용을 인용하면서 양측 대리인에게 "과연 이번 권한쟁의심판이 권리보호의 필요성이 있는 것인가"라는 질문을 던지기도 했다
http://www.lawtimes.co.kr/LawNews/News/NewsContents.aspx?kind=AA&serial=49216

http://img.hani.co.kr/newsfile/20091029_medialaw.pdf
2,3. 헌재가 정치적 결단을 하는 기관인 것 맞습니다. 당연합니다. 특히 행정부, 사법부, 입법부 간의 권력 관계에 대해 유의해야 하는 기관입니다. 그런데 님은 계속 정치적 판단을 한다고 비판하고 있습니다. 그러니 제가 아햏햏하다는 것입니다.
3. 이건 넘어갑니다. 한가지만 덧붙입니다. 헌재 구성원을 다양화한다는 것과 제왕적이란건 별개 사안입니다. 다양한 인간들이 모여도 법적 권한이 강화되면 당연히 제왕적 기구가 됩니다. 반면 법적으로 엄격한 제한이 가해지면 법률가들로 구성되도 그 권력은 약화됩니다.
4. 민주적 정당성이 뭘 뜻하는 겁니까? 구성이 다양해지면 민주적인 겁니까? 아니면 헌재 재판관도 선출직으로 하자는 것입니까?
5. 본회의 통과전의 법률을 대상으로 위헌 여부를 판단한다? 헌재 재판관이 몇명이면 될까요? 구성을 다양화해서 농부, 노동자, 인터넷 논객등이 모인 위원회를 몇개쯤 만들면 그게 가능해질까요? 더군다나 국회의원들에게 '법 만들기 전에 헌재 허락부터 받아'이게 삼권분립을 해칠 수 있다는 생각은 안하십니까? 오히려 그게 훨씬 더 제왕적이란 판단은 안드십니까?
6. 복지 사업은 행정부 소관입니다. 즉, 헌재에서 복지 사업을 놓고 위헌여부를 판단할 경우 자체가 제가 보기엔 별로 없을 것 같은데요?
7. 헌재 결정은 무조건 기속력을 가져야 한다는 주장입니까? 헌재가 모든 국민의 것이란 말은 추상적으로 맞습니다. 그러면 따져봅시다. 모든 국민엔 당연히 한나라당 지지 국민도 들어가죠? 이럴 땐 그런 국민 빼야 하는 겁니까? 그냥 님의 뜻을 저벼렸다고 하시는게 논쟁에선 더 당당하지 않을까요? 헌재는 모든 국민에게 통용될 수 있는 '룰'을 제시하는 곳이 아닐까요?
8. '선거 중립 의무' 위반한 거 맞죠. 이명박의 케이스는 노무현과 다릅니다. 노무현은 '민주당 찍으면 한나라당 된다'는 선거에 영향을 미칠 수 있는 발언을 했죠. 반면 이명박은 '당,청 회의'에서 (더이상 선거에 영향을 미칠 수 없는) 평가 발언을 했습니다. 선관위에서 제재한 것도 노무현의 정당한 정치 활동을 부정한게 아닙니다. 대통령으로서 선거에 영향을 미칠 수 있는 발언을 하지 말아달라고 한 것입니다. 부시가 국무회의 석상에서 공화당 전당대회 출마한 후보들에 대해 평하더라는 말 들어보셨어요? 클린턴이 그러던가요?

2. 용어 정리 좀 해야 하겠습니다. "정치적 결단"이라는 개념과 "정파적 판단"이란 개념으로 정리해볼까요.
국민이 대통령을 선출하거나 헌법을 제개정하거나 통일에 관한 국민투표를 실시하여 결정을 하는 것은 "정치적 결단"에 해당합니다. 대통령이나 국회가 계엄을 선포하거나 입법을 하는 것도 정치적 결단입니다.
반면 권력기관이 자신들의 정치적 이해관계를 위해 권력을 정략적으로 행사 또는 불행사하는 것은 "정파적 판단, 정략적 행위"라고 합니다.(권력기관이 정치적 결단을 할 수 있는 영역에서 특히 "정파적 판단"의 위험성이 높습니다.) 헌법재판관들은 '선출된 대표'도 아니면서 "정파적 판단"을 하게 되면, 문제가 심각하다는 것입니다. 선출된 대표들이 정파적 판단으로 유권자의 의사를 정면으로 거스르게 되면 직접적인 불이익(낙선)을 받을 수 있어 민주적인 통제의 가능성이 있지만, 선출되지 않은 권력은 그렇지 않죠.
2-1. 다른 글에서 저는 '헌법위윈회'라는 가상의 헌법기관을 제안한 적이 있습니다. 지금의 입법부, 사법부, 행정부와 같은 실질적인 권력을 갖지는 아니하지만, 직접민주적 요소를 강화하여 대의제의 약점을 보완하면서도 삐걱거리면서도 제 기능을 못하는 3권분립을 도와주고, 특히 '권고적 의견'으로서 헌재의 결정이나 의회의 입법에 일정한 지침을 제시하는 기능을 맡는 기관이 있다면 어떨까.
3. 기존에는 S-K, 즉 경기고-서울대, 앞으로는 XX외고-서울대 로스쿨 출신들이 장악한 사법부 수장들이 '헌법제정권자'의 의지를 온전히 대변할 수 있을지 의문이라는 것입니다. 이 분들 보면 심지어 '취미'까지 비슷하십니다. 국회나 지방의회 의원들이 죄다 경상도나 수도권 명문대, 강남 출신들로만 구성되는 것보다는 다양한 구성원들이 함께 있는 것이 훨씬 낫다는 의미죠.
4. <민주적 정당성>의 의미에 대해서는 헌법재판소 결정례에서 참조하시면 될 듯 합니다. 보통 지방의회나 국회처럼 국민들의 손에 의해 직접 선출되는 경우를 민주적 정당성이 크다고 말하죠. 직접 선출하지 않더라도 직접 선출된 국회 등에 의해 동의를 받아야 한다는 등의 방법도 민주적 정당성을 획득하는 방법이 되겠죠. 다만 헌법 문제를 다루는 기관인만큼 국회 동의로 만족할 수는 없다는 것.
** 참조 판례 - 2000헌마91 등
5. 추상적 규범통제를 하는 입법례는 이미 존재합니다. 저는 특히나 형벌규정이나 국가재정이 일정액 이상 들어가는 법률 등에 대해서는 미리 위헌여부를 따져, 위헌인 형벌규정이 시행된다거나 대규모 국가사업이 중도에 정지되는 일이 없도록 해야 한다고 봅니다. 말씀드렸듯이 제도는 다양하게 디자인할 수 있습니다.
6. 복지는 그저 복지 관련 부처의 업무에 그치는 것이 아니라, 헌법적인 차원의 기본권이며, 국가의 국민에 대한 의무입니다. 헌법에는 '생존권적 기본권' 규정도 명시되어 있습니다. 국회가 마땅히 이런 기본권 보장을 위해 "복지 관련 법률"을 제정해야 함에도 하지 않은 '위헌적인 입법부작위'가 있다면 헌법재판소가 확인해줘야 함에도 그런 기능은 제대로 하지 못하고 있습니다. 헌재가 얼마나 제 기능을 못했으면, 국민들은 복지가 '기본권'인 것도 깨닫지 못하고 있을까요.
7. 헌법과 법률에 따른 헌법재판소의 결정은 '무조건' 기속력을 갖습니다. 헌법재판소가 기속력 없는 결정을 하는 기관이라면 '국가인권위원회'와 무슨 차이가 있을까요. 헌법재판소가 <국민의 헌법재판소>이라는 의미는 헌재 재판관이라도 그 권한을 함부로 포기할 수 없다는 의미입니다. 대통령이라고 해서 멋대로 자신의 외교권을 행사할 수 없듯이, 헌재 재판관도 마찬가지입니다. 자신의 권한을 행사해야 하는 사건에는 예외없이 행사해야 하는 것이 헌법재판관들의 책무입니다. 한나라당 지지자도 국민이라? 그런 말씀이 왜 필요한지 모르겠습니다.
8. 대통령은 자신의 정치적 노선을 추진하기 위해 장관과 수많은 고위공무원들을 갈아치울 수 있고 임명할 수 있는 권한이 있으며, 법률제안권, 대통령령 제개정권을 갖고 있습니다. 그런 정치적 공무원이 다른 직업공무원들과 같은 수준의 정치적 중립성 의무를 갖고 있어야 합니까? 차라리 노무현처럼(상대적인 비교) 솔직한 자신의 정치적 노선과 의사를 밝히는 것이 민주주의와 정당정치 발전에 도움이 됩니다. 뒷구멍으로 공안기관 동원하여 반정부적인 시민단체들의 목줄을 죄어오는 것보다는 말입니다. 눈가리고 아웅하는 것도 아니고.
9. 일단 근원적으로는 '공무원'을 '국민 전체에 대한 봉사자'라고 규정한 헌법규정부터 고쳐야 할 것입니다. 국어사전상의 정의부터 봅시다.
봉사 - 국가나 사회 또는 남을 위하여 자신을 돌보지 아니하고 힘을 바쳐 애씀.
종복 - 1 =사내종. 2 줏대 없이 남이 시키는 대로 따라서 하는 사람을 비유적으로 이르는 말.
** 국민의 공복 http://prouder.egloos.com/546937
헌법재판소는 다음과 같이 말했습니다.
"공선법 제9조의 ‘공무원’이란, [중략] 여기서의 공무원이란 원칙적으로 국가와 지방자치단체의 모든 공무원 즉, 좁은 의미의 직업공무원은 물론이고, 적극적인 정치활동을 통하여 국가에 봉사하는 정치적 공무원을 포함한다. 다만, 국회의원과 지방의회의원은 정당의 대표자이자 선거운동의 주체로서의 지위로 말미암아 선거에서의 정치적 중립성이 요구될 수 없으므로, 공선법 제9조의 ‘공무원’에 해당하지 않는다."
국회의원, 지방의회의원과 대통령의 차이점이 뭔지 모르겠군요. 임기와 직책이 다르다는 점? 재미있는 것은 여기서도 "선거 중립의무는 위반하였지만, 선거운동을 한 것은 아니다"라고 하고 있죠. 선거운동도 아닌 정치적 견해를 밝히는 수준을 (무려 탄핵사유로서) 문제삼는다니, 이거 참 난감하군요. (헌재도 문제되는 대통령의 발언들은 기자회견에서 기자의 질문에 대한 답변의 형식으로 수동적이고 비계획적으로 행해진 점이라고 인정했죠.)
그 밖에도 법률안 제출권을 가진 대통령이 특정 법률에 대해 "관권선거시대의 유물"이라 평한 것을 문제삼는 것이 무슨 '재판'인지 '도덕 강론'인지 모르겠습니다. 제가 아직 대통령이란 '특수한 공무원'의 중립의무에 대한 개념이 덜 잡혔나 봅니다.
8번만 볼께요.
"장관과 수많은 고위공무원들을 갈아치울 수 있고 임명할 수 있는 권한이 있으며, 법률제안권, 대통령령 제개정권을 갖고 있습니다."라는게 왜 '다른 직업 공무원과 같은 수준의 정치적 중립성을 요구해야 합니까?와 연결됩니까? 그러면 대통령은 정치적 중립 의무가 없으므로 법률 제안권, 대통령령 제개정권 등을 자신의 정치적 판단에 따라 조꼴리는 대로 해도 된다는 것입니까? 이런 논리라면 명박이가 내각을 전부 강부자로 채우든, 한나라당에게 노골적으로 유리한 대통령령을 제정하든 아무런 하자가 없으니 비판하면 안되고 헌재도 태클걸면 안되겠군요.
아무도 대통령을 정치적으로 중립이라 생각하지 않아요. 그리고 대통령이 완벽하게 불편부당한 중립을 행사하는게 현실적으로 가능하다고 보지도 않습니다. 그런데 님은 이런 일반적 이해로부터 바로 '그러니까 대통령은 정치적으로 지꼴리는대로 할 자유가 있다'고 우기고 있다는 겁니다.
당연히 대통령은 정치인으로서의 속성이 있으므로 정치활동을 할 자유가 있어요. 다만 그 행사는 법에 의거해야 한다는 것입니다. 선거에 영향을 미칠 '정치적' 발언을 해선 안된다. 그것도 특히 대통령으로서 국정을 다루는 자리(가령 국무회의 등)에서 그러면 안된다. 그렇지만 정당인으로서 정당 행사에 참여하여 발언하는건 괜찮다. 이 정도가 우리가 상식적으로 생각하는 정치적 자유에 대한 함의 아닙니까? 그리고 실제 법도 그렇게 되어 있죠?
우길 걸 우기세요. 부시나 클린턴이 전당대회를 앞둔 자당 대통령 후보에 대해 평하던가요?
그리고 도대체 님은 뭘 주장하는지 모르겠어요. 헌재가 제왕적 권한을 가지면 안된다면서 제정도 되지 않은 법이나 대규모 국가 사업, 복지사업에 대해서까지 판정하고 명령을 내려야 한다고 우기질 않나, 그런데 대통령은 정치적으로 무한 자유를 가지므로 헌재는 거기에 대해 제재하면 안된다고 하지 않나,
그리고 앞뒤 개념 좀 연결합시다. 민주적 정당성이 국민에 의한 직접 선출이면 바람직한지 아닌지를 떠나 그러려니 합니다. 그러면 직접 선출에 의해 SK가 되든 외고가 되든 민주적 정당성이 확보되는 거고 반면 다양한 구성원이 민주적 정당성이라면 직접 선출을 하든 말든 아니거든요? 덧붙여 제왕적 권한 여부는 법에 의한 것이지, 그 구성원 성향과는 관련이 없다는게 그렇게 이해가 안되세요?
아놔, 하고 싶은 말이 뭡니까? 님이 좋아하는 정책에 대해선 헌재가 제왕적 권한을 갖고 실행하되 님이 좋아하는 정치인에 대해선 찍소리도 안하는게 헌재의 바른 모습이라는 겁니까?
정말 이 구절에선 할 말을 다 잃었습니다.
"헌재가 얼마나 제 기능을 못했으면, 국민들은 복지가 '기본권'인 것도 깨닫지 못하고 있을까요"
차라리 이렇게 말하는게 더 설득력이 있을 겁니다.
"김대중, 노무현이 얼마나 복지정책을 한심하게 펼쳤으면 국민들은 복지가 기본권인 것도 깨닫지 못하고 있을까요?"
김대중 노무현 때문이 아니라면 당연히 헌재도 아닌 겁니다.
절레, 절레. 제 나쁜 버릇 나올까봐 이 정도에서 그치겠습니다. 아놔. 걍 님 논리를 한번 되돌아보세요. 도대체 헌재가 더 크게 권한을 행사해야 한다는 건지, 아니면 노무현에게 태클 건 헌재 따윈 없애자는 건지. 참나.

0. 누군가의 글의 내용을 확대해석할 때에는 주의를 하시기 바랍니다. 예를 들어, 제 글에서 "대통령은 정치적으로 무한 자유를 가지므로"라는 구절은 없습니다.
1. 이명박이 내각을 전부 강부자로 채워도 헌재에 의해 탄핵되거나 공선법 위반으로 처벌되지 않습니다. 이런 것은 '정치적 중립'의 문제가 아니라 '정치'의 문제죠. 구체적으로 말하면 결국 '선거'로 심판됩니다.
원칙적으로 선거에서 선거중립은 선관위가 잘 지키면 됩니다. 일반 공무원들이 선거 때마다 이리저리 지자체장들 밀어주고 줄 서는 짓거리는 법률 위반이 있다면 그에 따라, 없더라도 징계사유가 된다면 징계하면 됩니다.
혹여 이명박식 선거중립이 낫다는 말씀입니까?
http://www.hani.co.kr/arti/politics/bluehouse/280747.html
이런 노무현의 발언은 헌법질서를 뒤흔드는 것?
http://www.hani.co.kr/arti/politics/bluehouse/213996.html
2. 제 정치적 성향을 잘못 파악하신 모양입니다. "김대중, 노무현이 얼마나 복지정책을 한심하게 펼쳤으면 국민들은 복지가 기본권인 것도 깨닫지 못하고 있을까요?"
그렇습니다. 동의합니다. 비록 '타칭 좌파정부 10년' 동안 (그동안 전무하다시피 했던) 복지 정책의 내용과 예산이 늘었지만, 만족스러운 정도는 결코 아닙니다.
동시에 헌법재판제도도 제대로 된 기능을 못했습니다. 물론 '헌법'에서 명확하게 생존권적(사회적) 기본권을 '구체적 기본권'으로 명시한다면 문제가 더 깔끔하겠죠.
이에 대해서는 '생존권적 기본권의 법적 성격'에 관한 헌법학의 설명을 참조하세요.
그리고, 님은 왜 근거가 되지 않는 예를 가지고 오죠? 헌재가 정치적 중립을 이유로 노무현의 임명권을 제한했습니까? 법률이나 대통령령 제 개정권을 박탈했나요?
자, 헌재의 근거예요.
http://news.naver.com/main/read.nhn?mode=LSD&mid=sec&sid1=001&oid=001&aid=0001927788&
헌재는 사적 공간과 공적 공간을 구별했습니다. 노무현이 문제가 된건 '왜 대통령으로서 국정을 수행하는 자리에서 자꾸만 선거에 영향을 미칠 수 있는 발언을 하냐?'였어요. 노무현이 자신의 정책을 선전한다거나 그런 걸 문제 삼은게 아니라 특정 정당을 자꾸만 언급했기 때문에 문제가 된 겁니다.
그래서, 이명박 예를 가지고 온 거, 좀 웃었습니다.
묻죠. 헌재나 선관위가 노무현의 지방 방문에 대해 정치적 중립 의무를 어겼다고 판결한 적 있습니까?
거꾸로 묻죠. 이명박이 국가 행사에 참여해서 '야당들, 집권하면 어찌될까 생각하니 끔찍하다'고 했는데 헌재나 선관위가 정치적 자유에 해당하므로 문제없다고 판결했나요?
예를 들땐 말이죠. 대비가 되는 예를 가지고 오세요.

** 아직도 정치에 위선이 필요하나요? 대통령과 여당의 관계, 대통령과 야당의 관계에 대해 국민들이 모르나요? 정부정책과 여당 공약, 야당 공약의 관계에 대해 국민들은 아무것도 모르는 사람들인가요?
특정정당이라. 그게 당시 민주당과 한나라당이잖아요. 허경영당도 아니고, 한나라당이라는 강력한 야당에 대해 언급한 것이 문제가 있는 것인가요? 대통령이야말로 오히려 자신의 정치적 견해를 정확히 국민들에게 설명하고 그에 대한 비판을 받아야 하는 것이 민주정치에 필요한 필수과정 아닙니까? 그런 '발언'이 없다고 하여 공무원이나 재력가, 지방 토호들이 이쪽 줄에 설 것을 저쪽에 서고, 또 그런 '발언'이 있다고 하여 그 반대가 되나요?
그리고 이명박 대통령도 '정파적 이익'을 위해 4대강 정책 추진 따위를 열심히 하고 있습니다. 이런 것이 그 자체로 '탄핵 사유'가 되나요? 아니면 이러한 특정 정책을 추진한다(내용을 떠나서)는 자체가 비난을 받나요?
이럴 때 보면, 우리나라는 공사구별이 잘 안된다는 느낌을 받습니다. 공무원 (노조)의 정치적 중립 논쟁도 그렇구요.
대통령은 분명 언론의 집중을 많이 받는 자이고, 그의 말 한마디가 여론에 미치는 영향력도 큽니다. 그래서 그 '말한마디' 묶어놓자는 발상은 참 눈물나도록 슬프다는 것입니다. 그간 '대통령의 말 한마디'가 얼마나 무서웠던 것이었는지 생각하게 하는 대목이죠.
그러나 이제는 그런 실효성도 없는 '말 묶어 놓기'는 던져버리고, 즉 오히려 '말'은 풀어주고 그 '행위(실제 추진하는 정책)'에 대한 감시, 견제, 통제를 강화할 방안을 찾아야한다는 말씀입니다. 말로만 선거 중립 운운하면서, 뒤로는 장관들 선거현장에 내보내서 21세기판 고무신 선거하는 것이 선거중립이라면 때려치우는 것이 낫습니다.
정말 선거중립 중시하려면 저런 장관들 싹 줄사살하던지, 형사처벌해야죠. 저런 것이 단순한 지방 방문인가요?
미국에서는 판사들이 정당에 가입 되어 있다는 기사도 있더군요. 공무원 노조가 특정 정당 대선 후보를 지지하기도 합니다. 오히려 이런 환경에서 공사구별이 더 잘됩니다. 정당에 가입 못하게 하면, 정치적 중립(?)이 제고되나요? 그렇게만 하면 판사들이 자기 머릿속에서 정파성을 싹 지워버리고 a 입력하면 a'가 나오고, b 입력하면 b'가 나오는 중립적인 법해석 기계가 되어버리는 건가요?
오히려 자기 정파성을 확실히 드러내도록 하되, 그런 정파성이실제 '편파성'으로 이어지는 것은 아닌지 다차원적인 감시를 받도록 하면 되는 것입니다.
** 헌재의 결정문 결론 부분에 이런 구절이 있죠.
"정치활동과 정당활동을 할 수 있는 대통령에게 헌법적으로 허용되는 ‘정치적 의견표명’과 허용되지 않는 ‘선거에서의 중립의무 위반행위’ 사이의 경계가 불분명하며, 종래 ‘어떠한 경우에 선거에서 대통령에게 허용되는 정치적 활동의 한계를 넘은 것인지’에 관한 명확한 법적 해명이 이루어지지 않은 점 등을 감안한다면, 자유민주적 기본질서를 구성하는 ‘의회제’나 ‘선거제도’에 대한 적극적인 위반행위에 해당한다고 할 수 없으며...."
헌재는 이랬다 저랬다 장난꾸러기.
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