공보의 봉직의 개원의 리베이트

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개원의의 리베이트는 형사책임을 물을 법적 근거가 없다고 합니다. 과연 그럴까요?
리베이트의 경우에 처벌불가의 리베이트와 처벌가능의 리베이트로 나누는데 개원의의 경우에도 처벌불가가 아닌 처벌가능의 리베이트도 있다는 면을 말씀드리고자 합니다.
의사는 약처방전을 작성할 권한을 가지고 있고 이것으로 인해 제약회사는 리베이트를 주게 됩니다. 환자가 아파서 의사에게 진료를 요후하면 개원의사는 문진과 각종 검사를 받은 후 개원의는 처방전을 작성하는 것이 의사와 환자의 용역계약이 일어나는 제반현실입니다.
자영업 개원의사의 경우든 아니든 환자가 의사에게 진료를 요구할 경우 정당한 이유가 없으면 진료를 거부하지 못하며 정당한 이유가 없음에도 거부할 경우에 추후 적발된다면 1년이하의 징역형 또는 500만원이하의 벌금형에  처하게 됩니다.
진료의 진료요구시점에 의사와 환자는 의료계약이 성립됩니다.

지금 문제가 되는 사실관계는
개원의사들이 자신들이 처방하는 약을 환자들이 예외 없이 구입 복용하는 것을 기화로, 의약품수입업자로부터 병당 5만원 내지 7만원씩의 사례비를 줄터이니 a라는 약을 본래의 적응증인 순환기질환뿐 아니라 내분비 등 거의 모든 병에 잘 듣는 약이니 그러한 환자에게 처방전을 작성하여주어 그들로 하여금 위 약을 많이 사먹도록 해달라는 부탁을 받고 금원을 교부받은 경우로 정합니다.
즉 원래효과가 있는 순환기질의 경우에는 적절한 처방이나 내분비의 경우에는 쓰이기 어려운 약을 내분비의 경우에 처방한 것을 의미합니다.

금전을 받은 사실자체를 검찰이 입증한다면 청탁내용이 부정한 청탁인지 아닌지 입증을 해야하는데 청탁내용을 직접 녹음한 자료가 없다면 금품수수 이전과 이후의 정황증거로써 죄의 성립을 입증해야합니다.

보통 제약회사에 대한 공정거래위반행위가 있다는 수사를 통해 과징금과 형사처벌의 양벌을 한 이후 금품을 수수한 개별 개원의의 혐의입증은 어려운 일은 아닐 것 입니다. 설명하면 진료기록부를 통해 환자상태를 확정하고 처방전약을 건보등의 청구자료로써 확정짓고 처방전약과 객관적 즉 건보에서 고시로 정한 약자체에 해당되기 어렵다면 부정한 약처방으로 보아 부정한 청탁이 있었다고 사실관계가 확정되어 검찰은 기소를 하여 처벌받습니다.
이때 이 때 리베이트를 받은 의사는 어떤 처벌을 받게 되느냐입니다..
한편 의사는 치료후에 환자에게 자기부담금을 받고 건보에 보험금을 청구합니다.

국민건강보험법상의 부당청구라함은 국민건강보험의 부당청구라 함은 요양기관이 사위 기타 부당한 방법에 의해 국민건강보험법상의 보험급여비용을 가입자, 피부양자 또는 국민건강보험공단에 청구하는 것을 말한다. 그 원인에는 고의에 기한 것도 있겠지만 착오나 과실을 동반한 경우도 포함된다.

한편, 허위청구의 법적인 의미는 널리 거래관계에서 지켜야 할 신의칙에 반하는 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 기망행위를 수단으로 사실에 반하는 보험급여비용의 청구라고 정의 내릴 수 있습니다.

부당청구의 유형에는 허위청구, 협진체계를 이용한 부당청구, DRG 적용 불이행 청구, 급여기준의 일탈 청구(부적정 진료 청구, 비급여대상 치석제거술을 급여로 청구), 비급여 또는 급여대상을 본인부담 시킨 후 보험으로 재청구, 집중치료실 입원료 부적정 청구, 의료법 미이행 청구(진료기록부 미작성, 무면허의료행위로 인한 청구) 등이 있습니다.

한편,건강보험법에 따르면 행정적 처벌을 받게 되어 영업정지 혹은 과태료 처벌을 받으며,부당한 청구가 있었기에 기받은 보험금과 동법의 이자상당행의 환수조치처분을 받게됩니다.형사적 처벌은 건강보험법에 규정되어 있지 않습니다.

한편 이때 우리가 살펴야할 사항은 거래관계에서 일어날 신의칙에 반하는 행위자체가 있었다고 해도 배임수재죄가 성립하느냐가 쟁점입니다.  거래자체로 돌아가서 사실관계를 살펴보면 환자가 진료를 청구했을때 의료용역채무는 발생한 것이고 중간에 의사는 원칙적으로 계약해제를 할 수  없습니다. 그런데 의료용역채무는 민사상으로 볼때 위임계약이긴 하나 배임수재죄의 경우의 타인을 위한 사무 즉 채무내용자체가 타인의 사무가 되지 않는 이상 배신설에 입각하여 자기의 사무로 기인하여 단순채무로 환원되게 됩니다. 즉 처벌 할 수 없다는 결론에 이르게 됩니다.

의료용역채무 즉 의사의 채무는 법률에 의하여 신임관계가 발생하는 채무로써 계약의 체결시(진료의 요구시) 계약의 이행이 발생되어 일방적으로 해제할 수 없는 효과가 발생하므로 환자의 치료용역에 협력해야할 신의칙에 의한 신임관계가 형성된다고 보아야합니다. 예컨데 이중매매의 사례의 경우 토지매매를 통에 을에게 중도금을 받은 갑이 병에게 새로운 토지계약을 체결한 이후 등기를 해주었을 경우에  중도금을 지급했다는 것에 대해 판례는 중도금을 지급한 것은 계약의 이행에 착수한 것이 되어 일방적으로 계약을 해제할 수 없는 효과가 발생하므로 매수인의 소유권취득에 대한 협력해야할 신츼칙에 의한 신임관계가 발생하여 원칙적인 작기의 사무가 타인의 사무도 됨과 동시에 타인을 위한 사무가 본질적 내용을 이루기 때문에 타인의 사무를 처리하는 자가 된다는 뜻 입니다.

한편 계약을 일방적으로 해제할 수 없는 경우에 고의로 배임행위를 한 점은 이중매매나 의료용약시 부적정 진료행위나 상동합니다.
따라서 타인의 사무를 처리하는 자가 배임행위를 했고 부정한 청탁을 받아 금품을 수수한 경우에 해당되어 배임수재죄로 처벌받을 수 있습니다.

배임죄의 경우 배임행위에 대해 배신설에 입각하여 재산상의 사무로 판례는 규정짓고 있으나 배임수재죄의 겨우 배임행위자체는 배임죄의 학설중 권리남용설에 준에서 해석됨으로므로 의료용역이 이에 해당됨은 당연합니다. 

[2] 배임수재죄의 주체로서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있다.
(대법원 2003. 2. 26. 선고 2002도6834 판결 【배임수재】[공2003.4.15.(176),950]) 

의료용역의 사무처리의 근거,즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정입니다.

한편,카피약을 처방하는 경우에는 부정한 청탁으로 볼 수 없기에 제약회사의 경우 공정거래법에 저촉되는 판촉비 즉 리베이트는 과징금,형사처벌을 받으나 개원의든 종합병원의 의사든 처벌할 수 없습니다.